Dans un arrêt qui a fait beaucoup de bruit en novembre D 1994, le Tribunal fédéral reconnaissait qu’il était possible d’obliger un mineur à rencontrer son père, le cas échéant en recourant à la force. Cette décision frappait par le manque de place qu’elle réservait à l’enfant et à son opinion sur un point aussi sensible, et le Tribunal s’en trouvait vertement critiqué. Le jugement, publié au début de l’année 1995, se révèle pourtant plus nuancé que la presse ne l’a laissé entendre.

Z. refusait de rencontrer son père dont il vivait séparé, suite au divorce des parents. Etait-il dès lors légitime de recourir à l’exécution forcée, c’est-à-dire de contraindre physiquement un enfant de douze ans à voir son père ? Le Tribunal fédéral (TF) cautionne cette manière de faire, mais indirectement seulement (Recueil des arrêts du Tribunal fédéral, ATF 120 (1994), 1 ère partie, pp. 369-376). Il fait d’abord un pas en avant. En Suisse, le droit aux relations personnelles appartient aux parents, comme l’indique le libellé de l’article 273 du Code civil; il est même considéré comme “une émanation des droits de la personnalité des parents et non de l'enfant”.

Mais, disent maintenant les juges fédéraux, “on ne saurait nier, à la lumière de conceptions plus modernes, consacrées, notamment par la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (signée par la Suisse le 1er mai 1991 […]), que le recourant, qui est âgé de douze ans et que l’on entend contraindre à voir son père, est touché dans ses droits de la personnalité” (p. 371). Cette considération permet de reconnaître à l’enfant le droit de faire lui-même recours contre une décision portant sur l’exercice de son droit de visite, ce qui est un incontestable progrès. Plus loin cependant, le TF refuse d’entrer en matière, pour des raisons qui tiennent à l’argumentation insuffisante et mal fondée du requérant, mais aussi parce que la cour suprême n’est pas allée au bout de son raisonnement. Le Tribunal cantonal, dont la décision était attaquée, n’a tenu compte ni du droit de l’enfant aux relations personnelles, ni de son âge et de son opinion pourtant catégorique: n’est-ce pas là un élément qui peut “[heurter] de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité” et transformer un jugement en une décision arbitraire ? Par une pirouette, les juges renoncent à s’avancer sur ce terrain mouvant. Le TF a également examiné si la cour cantonale n’a pas violé l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme; il a conclu à la négative car cette disposition était invoquée pour contester et non pour obtenir un droit de visite, en opposant l’usage négatif et l’usage positif que l’on pouvait faire d’un droit de l’homme. Mais là non plus, les juges ne se sont pas demandé si les “conceptions plus modernes” qu’ils voyaient se profiler ne créaient pas un lien direct entre la protection de la vie privée et familiale et une meilleure écoute des enfants.

Le recours de Z. a été rejeté, pour des motifs qui semblent relever de la technique (questions de procédure) et d’un refus d’assumer toutes les conséquences d’une percée dans le domaine des droits de l’enfant. Il est vrai que, ce faisant, le TF aurait renversé une certaine perception des relations familiales encore bien ancrée dans les esprits et dans le droit. On aurait néanmoins pu espérer que la porte ouverte vers la Convention relative aux droits de l’enfant et la reconnaissance d’un droit de l’enfant aux relations personnelles laissent une empreinte plus marquée dans l’esprit des juges.