Iranisches Recht und Kinderzuteilung / Droit iranien et attribution du droit de garde

[ Bulletin DEI, Juni 2003 Band 9 Nr 2 S. ]

Par Marie-Françoise Lücker-Babel

Das iranische Ehepaar P. hatte 1996 in der Schweiz geheiratet und einen Sohn bekommen. Laut einem Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Iran sind die Betroffenen, insbesondere in familienrechtlichen Angelegenheiten, den Vorschriften ihrer Heimatgesetzgebung unterworfen; von der Anwendung dieser Gesetze kann nur abgewichen werden, als dies allgemein gegenüber jedem anderen fremden Staat geschieht (Art. 8 Abs. 3 Satz 1 und 2 des Abkommens). Damit ist der Ordre public gemeint, der vom Bundesgericht so beschrieben wird: «Der materielle Ordre public greift dann ein, wenn die Anwendung des fremden Rechts zu einem Ergebnis führt, welches das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt und grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet [Rechtsprechungshinweis]» (Erw. 3.4.2).

Im gegebenen Fall hätte die Anwendung des iranischen Zivilgesetzbuches dazu geführt, dass der 6 Jahre alte Sohn ohne Berücksichtigung seiner persönlichen Bedürfnisse und der Eigenschaften seiner Eltern automatisch von der Obhut der Mutter in die des Vaters gestellt worden wäre. Das Bundesgericht erachtete diese Lösung als stossend.

«In der Schweiz gilt der Vorrang des Kindeswohls in einem umfassenden Sinne. Angestrebt wird namentlich eine altersgerechte Entfaltungsmöglichkeit des Kindes in geistigpsychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht, wobei in Beachtung aller konkreten Umstände nach der für das Kind bestmöglichen Lösung zu suchen ist [Rechtsprechungs- und Literaturhinweis]. Mit Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung, gemäss deren Art. 11 Abs. 1 Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung haben, erhielt das Kindeswohl Verfassungsrang (Kälin, Grundrechte im Kulturkonflikt, 2000, S. 208). Auch das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes […] verlangt, dass der Entscheid über den Aufenthaltsort des Kindes bei getrennt lebenden Eltern am Wohl des Kindes auszurichten ist (Art. 9 Abs. 1 der UNO-Kinderrechtekonvention) und dass das Kindeswohl bei allen die Kinder betreffenden Entscheiden ein vorrangiger Gesichtspunkt zu sein hat (Art. 3 Abs. 1 der UNO-Kinderrechtekonvention). Vor diesem Hintergrund und unter Beachtung des Gebotes der Gleichbehandlung von Ehemann und Ehefrau würde es zu kurz greifen, eine Ordre-publicWidrigkeit einfach damit zu verneinen, dass die Zuteilung der elterlichen Sorge an den Beklagten das Kindeswohl nicht gefährden würde. Die Vereinbarkeit mit dem Ordre public verlangt vielmehr, dass ein Kind jenem Elternteil zugewiesen wird, bei dem seine Entwicklung voraussichtlich mehr gefördert wird bzw. bei dem es in der Entfaltung seiner Persönlichkeit am meisten unterstützt wird [Literaturhinweis]» (Erw. 3.4.2).

Mit anderen Worten: die Bundesrichter haben bloss festgestellt, dass in dieser Beziehung die Anwendung des iranischen Rechts mit den schweizerischen Grundsätzen des Kindeswohls und der Gleichstellung von Mann und Frau nicht vereinbar ist. Das Obhutsrecht und die Vermögenssorge der Mutter wurden bestätigt (Erw. 4.3). Die Frage des beschränkten Besuchsrechts des Vaters wurde aber zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückgewiesen, aus folgendem Grund: «Die Tatsache allein, dass aufgrund einer Strafanzeige der Kindsmutter ein Strafverfahren wegen Kindsmisshandlung eingeleitet worden ist, reicht jedoch nicht aus, das Besuchsrecht einzuschränken und nur begleitet zu gestatten. Konkrete Anhaltspunkte für die Gefährdung des Kindeswohls […] liegen hierin noch nicht vor» (Erw. 5).

(Entscheid der II. Zivilabteilung des Bundesgerichtshofes 5C.158/2002, vom 19.12.2002.)

Marie-Françoise Lücker-Babel

Résumé français: Le droit iranien est applicable à un couple iranien qui demande le divorce en Suisse. Toutefois, la prescription selon laquelle un garçon de 6 ans doit être automatiquement placé sous la garde de son père, indépendamment de sa situation et de ses besoins, porte atteinte à l’ordre public suisse. En effet, le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant, garanti notamment par l’article 11 al. 1 de la Constitution fédérale et par la Convention relative aux droits de l’enfant, oblige à considérer chaque situation particulière; de même le principe d’égalité entre hommes et femmes interdit de considérer l’attribution ou le refus du droit de garde sur la seule base de l’appartenance sexuelle.


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