Pas de passe-droit pour les couples non mariés 1

[ Bulletin DEI, Juni 2003 Band 9 Nr 2 S. 9, 10, 11 ]

Par Regula Mader

Préfète, Préfecture de Berne

(NDLR) En divers endroits, la Convention relative aux droits de l’enfant consacre le droit de l’enfant à avoir des contacts de qualité égale avec ses deux parents. En matière de garde et d’éducation, il est prévu que les Etats parties «s’emploient de leur mieux à assurer la reconnaissance du principe selon lequel les deux parents ont une responsabilité commune pour ce qui est d’élever l’enfant et d’assurer son développement» (art. 18.1). La formule apparaît prudente et peu contraignante. Elle a cependant concrétisé des avancées déjà observées dans plusieurs pays qui pratiquaient déjà l’autorité parentale conjointe; elle devait aussi engager les Etats qui discriminent clairement les pères et mères dans l’exercice des droits et devoirs éducatifs. Dans le cadre de la révision du droit suisse du divorce, l’autorité parentale conjointe a été instituée comme une possibilité, et non comme une règle. Elle peut être exercée par des parents séparés, divorcés ou non mariés (art. 133 al. 3 et 298a al. 1 du code civil). Mais la solution voulue par le législateur pour concrétiser les droits de l’enfant et la réalisation de son «bien» soulève bien des questions; elle apparaît comme nécessitant encore un long travail de réflexion et de mise en œuvre. L’article de Regula Mader soulève un des aspect actuellement en discussion.

Les couples non mariés obtiennent la garde conjointe de leur enfant sans aucun problème. Alors, lorsque le couple se sépare, la bataille pour l’obtention d’un droit de garde exclusif devient difficile. C’est pourquoi les couples non mariés ne devraient obtenir l’autorité parentale conjointe qu’après une période probatoire de deux ans.

Depuis l’entrée en vigueur du nouveau droit du divorce, le 1 er janvier 2000, les parents célibataires ou divorcés peuvent exercer ensemble l’autorité parentale. Le facteur déterminant pour l’attribution de l’autorité parentale conjointe est le bien de l’enfant. Selon le Message du Conseil fédéral de l’époque, «les intérêts de l’enfant sont certainement mieux servis lorsqu’il entretient des relations personnelles étroites avec son père et sa mère et que ces derniers ont une responsabilité commune pour ses soins et pour son éducation» 2.. La Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant stipule par ailleurs que tout Etat partie s’engage à promouvoir le principe selon lequel les deux parents sont tous deux et en commun responsables de l’éducation et du développement de leurs enfants.

L’autorité parentale implique que les parents prennent toutes les mesures et décisions nécessaires au développement de l’enfant ainsi qu’à l’épanouissement de sa personnalité, et que l’enfant ne peut, ou ne peut pas encore, prendre seul. Ceci s’applique tant à son bien-être physique qu’à son bien-être moral, financier, social et juridique. Le concept du «bien de l’enfant» doit toujours être apprécié au cas par cas, en fonction de l’âge, de la maturité et du niveau de développement de l’enfant.

Dans la perspective du nouveau droit du divorce, l’instauration de l’autorité parentale conjointe a été célébrée comme une conquête. Le traitement identique, au niveau légal, des parents célibataires et des parents divorcés a été plus particulièrement mis en évidence; on a souligné que le rejet de l’institution du mariage n’était pas un motif suffisant pour refuser l’exercice de l’autorité parentale conjointe. La doctrine récente part du principe que cette alternative devrait être largement appliquée lorsque les parents le veulent et le peuvent.

Cette position manque par trop de sens critique. En tant que Préfète et représentante de l’autorité tutélaire de surveillance, je suis régulièrement confrontée à des demandes de levée de l’autorité parentale conjointe présentées par des parents célibataires.

Les autorités tutélaires ont une pratique généreuse pour ce qui est de l’autorité parentale conjointe. Les parents célibataires concluent des conventions globales qui établissent leur responsabilité éducative commune. Ils règlent ensuite eux-mêmes les détails afin d’établir quand et pendant combien de temps ils s’occupent chacun de leur enfant; ils fixent leurs devoirs et leur contribution d’entretien respectifs et déterminent ce qui se passera au jour où le ménage serait dissous. En revanche, les exigences imposées aux parents quant à leur compétence à éduquer un enfant conjointement sont minimes.

A la différence des parents mariés en situation de séparation ou de divorce, la capacité effective des parents célibataires à exercer l’autorité parentale de façon conjointe n’est examinée que superficiellement et de manière limitée. Ceci est étonnant, car ils n’ont parfois aucune expérience dans la prise en charge commune d’un enfant. Il revient par conséquent à la personne en charge du dossier, dans le cadre de ses prérogatives et de ses responsabilités, de décider d’une investigation supplémentaire; elle déterminera également le degré et la quantité des informations qu’elle donnera aux parents sur les conséquences de l’autorité parentale.

L’autorité parentale conjointe ne devrait pas être simplement approuvée, en fonction du seul désir des parents. Les fonctionnaires compétents doivent informer chacun des deux parents de manière détaillée et précise. Il faut examiner en particulier l’opportunité d’une audition séparée des parents. La mère de l’enfant doit être clairement avisée de la perte de ses droits. Il existe par ailleurs un danger que l’acceptation de l’autorité parentale conjointe soit influencée par des avantages financiers.

Globalement, des exigences accrues devraient être imposées aux parents. Il faudrait ainsi clarifier – comme le font déjà certains cantons – si l’autorité parentale conjointe ne devrait pas être attribuée seulement sur la base d’une expérience préalable, par exemple après une période probatoire de deux ans; en attendant, seules les contributions d’entretien devraient être fixées. Les situations litigieuses démontrent clairement que c’est précisément le manque d’expérience dans la prise en charge en commun de l’enfant qui peut mener à des conflits.

Les parents ont également la possibilité de prendre soin ensemble de leur enfant bien que l’autorité parentale ne soit octroyée qu’à l’un d’entre eux. Pour les parents qui abordent leur rôle de manière responsable et répartissent leurs tâches dans un esprit de partenariat, la situation légale importe peu. De même, pour l’enfant, c’est finalement sa relation personnelle avec chaque parent qui est décisive et non pas la manière dont celle-ci s’organise juridiquement.

Le fait qu’une séparation ou un divorce angoisse et désécurise les enfants est incontestable. Le rôle parental de chacun des deux parents devient alors un élément central pour le bien de l’enfant. Les conventions de séparation ou les jugements de divorce n’attribuent cependant pas obligatoirement l’autorité parentale conjointe. Pourquoi devrait-il en aller autrement pour les parents célibataires? Pourquoi ne pas attendre que se soit écoulée la phase expérimentale mentionnée plus haut? A la fin de cette dernière, l’autorité compétente pourra toujours se prononcer en faveur de l’autorité parentale conjointe. Il faut en outre examiner dans quelle mesure des parents sans expérience éducative ne devraient pas être spécifiquement soutenus et accompagnés. Seuls des parents aptes à gérer leurs conflits sont capables d’être parents ensemble, dans l’intérêt et pour le bien de leur enfant.

Dans le canton de Berne, à ce jour, peu de procédures ont été entamées en vue de lever l’autorité parentale conjointe de parents célibataires. De ce fait, aucune pratique claire ne s’est encore développée. Les premiers cas montrent cependant à quel point il est complexe et difficile de mettre fin à une autorité parentale conjointe. Une expertise coûteuse apparaît nécessaire afin de déterminer et d’évaluer les aptitudes éducatives de chacun des deux parents. De telles enquêtes durent en principe plusieurs mois et sont pesantes pour les parents mais surtout pour l’enfant concerné. Fréquemment, cette longue procédure aggrave la situation au détriment de l’enfant. Les querelles portent sur l’autorité parentale conjointe et sur le règlement financier. Et ces deux facteurs sont souvent « joués » l’un contre l’autre.

L’autorité parentale conjointe pour les couples célibataires devrait être appliquée, par principe, avec soin et réserve. Les autorités concernées doivent bénéficier d’une formation et de possibilités de perfectionnement afin de pouvoir affronter la complexité de telles situations. Elles doivent traiter ces cas avec la prudence qui s’impose. Il faut plus particulièrement examiner dans quelle mesure le droit de garde ne devrait pas être exercé par la mère et ne trancher définitivement en faveur de l’autorité parentale conjointe qu’après une période probatoire de deux ans pendant laquelle les parents auront pu exercer concrètement leur autorité parentale.

1 Cet article est paru dans le journal «Plädoyer», décembre 2002. Il a été traduit par Gaëlle Sarret pour le Bulletin suisse des droits de l’enfant.

2 Message concernant la révision du code civil suisse, du 15 novembre 1995, in Feuille fédérale 1996 I 1ss (166).


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Elle a cependant concrétisé des avancées déjà observées dans plusieurs pays qui pratiquaient déjà l’autorité parentale conjointe; elle devait aussi engager les Etats qui discriminent clairement les pères et mères dans l’exercice des droits et devoirs éducatifs. Dans le cadre de la révision du droit suisse du divorce, l’autorité parentale conjointe a été instituée comme une possibilité, et non comme une règle. Elle peut être exercée par des parents séparés, divorcés ou non mariés (art. 133 al. 3 et 298a al. 1 du code civil). Mais la solution voulue par le législateur pour concrétiser les droits de l’enfant et la réalisation de son «bien» soulève bien des questions; elle apparaît comme nécessitant encore un long travail de réflexion et de mise en œuvre. L’article de Regula Mader soulève un des aspect actuellement en discussion. Les couples non mariés obtiennent la garde conjointe de leur enfant sans aucun problème. Alors, lorsque le couple se sépare, la bataille pour l’obtention d’un droit de garde exclusif devient difficile. C’est pourquoi les couples non mariés ne devraient obtenir l’autorité parentale conjointe qu’après une période probatoire de deux ans. Depuis l’entrée en vigueur du nouveau droit du divorce, le 1 er janvier 2000, les parents célibataires ou divorcés peuvent exercer ensemble l’autorité parentale. Le facteur déterminant pour l’attribution de l’autorité parentale conjointe est le bien de l’enfant. Selon le Message du Conseil fédéral de l’époque, «les intérêts de l’enfant sont certainement mieux servis lorsqu’il entretient des relations personnelles étroites avec son père et sa mère et que ces derniers ont une responsabilité commune pour ses soins et pour son éducation» 2.. La Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant stipule par ailleurs que tout Etat partie s’engage à promouvoir le principe selon lequel les deux parents sont tous deux et en commun responsables de l’éducation et du développement de leurs enfants. L’autorité parentale implique que les parents prennent toutes les mesures et décisions nécessaires au développement de l’enfant ainsi qu’à l’épanouissement de sa personnalité, et que l’enfant ne peut, ou ne peut pas encore, prendre seul. Ceci s’applique tant à son bien-être physique qu’à son bien-être moral, financier, social et juridique. Le concept du «bien de l’enfant» doit toujours être apprécié au cas par cas, en fonction de l’âge, de la maturité et du niveau de développement de l’enfant. Dans la perspective du nouveau droit du divorce, l’instauration de l’autorité parentale conjointe a été célébrée comme une conquête. Le traitement identique, au niveau légal, des parents célibataires et des parents divorcés a été plus particulièrement mis en évidence; on a souligné que le rejet de l’institution du mariage n’était pas un motif suffisant pour refuser l’exercice de l’autorité parentale conjointe. La doctrine récente part du principe que cette alternative devrait être largement appliquée lorsque les parents le veulent et le peuvent. Cette position manque par trop de sens critique. En tant que Préfète et représentante de l’autorité tutélaire de surveillance, je suis régulièrement confrontée à des demandes de levée de l’autorité parentale conjointe présentées par des parents célibataires. Les autorités tutélaires ont une pratique généreuse pour ce qui est de l’autorité parentale conjointe. Les parents célibataires concluent des conventions globales qui établissent leur responsabilité éducative commune. Ils règlent ensuite eux-mêmes les détails afin d’établir quand et pendant combien de temps ils s’occupent chacun de leur enfant; ils fixent leurs devoirs et leur contribution d’entretien respectifs et déterminent ce qui se passera au jour où le ménage serait dissous. En revanche, les exigences imposées aux parents quant à leur compétence à éduquer un enfant conjointement sont minimes. A la différence des parents mariés en situation de séparation ou de divorce, la capacité effective des parents célibataires à exercer l’autorité parentale de façon conjointe n’est examinée que superficiellement et de manière limitée. Ceci est étonnant, car ils n’ont parfois aucune expérience dans la prise en charge commune d’un enfant. Il revient par conséquent à la personne en charge du dossier, dans le cadre de ses prérogatives et de ses responsabilités, de décider d’une investigation supplémentaire; elle déterminera également le degré et la quantité des informations qu’elle donnera aux parents sur les conséquences de l’autorité parentale. L’autorité parentale conjointe ne devrait pas être simplement approuvée, en fonction du seul désir des parents. Les fonctionnaires compétents doivent informer chacun des deux parents de manière détaillée et précise. Il faut examiner en particulier l’opportunité d’une audition séparée des parents. La mère de l’enfant doit être clairement avisée de la perte de ses droits. Il existe par ailleurs un danger que l’acceptation de l’autorité parentale conjointe soit influencée par des avantages financiers. Globalement, des exigences accrues devraient être imposées aux parents. Il faudrait ainsi clarifier – comme le font déjà certains cantons – si l’autorité parentale conjointe ne devrait pas être attribuée seulement sur la base d’une expérience préalable, par exemple après une période probatoire de deux ans; en attendant, seules les contributions d’entretien devraient être fixées. Les situations litigieuses démontrent clairement que c’est précisément le manque d’expérience dans la prise en charge en commun de l’enfant qui peut mener à des conflits. Les parents ont également la possibilité de prendre soin ensemble de leur enfant bien que l’autorité parentale ne soit octroyée qu’à l’un d’entre eux. Pour les parents qui abordent leur rôle de manière responsable et répartissent leurs tâches dans un esprit de partenariat, la situation légale importe peu. De même, pour l’enfant, c’est finalement sa relation personnelle avec chaque parent qui est décisive et non pas la manière dont celle-ci s’organise juridiquement. Le fait qu’une séparation ou un divorce angoisse et désécurise les enfants est incontestable. Le rôle parental de chacun des deux parents devient alors un élément central pour le bien de l’enfant. Les conventions de séparation ou les jugements de divorce n’attribuent cependant pas obligatoirement l’autorité parentale conjointe. Pourquoi devrait-il en aller autrement pour les parents célibataires? Pourquoi ne pas attendre que se soit écoulée la phase expérimentale mentionnée plus haut? A la fin de cette dernière, l’autorité compétente pourra toujours se prononcer en faveur de l’autorité parentale conjointe. Il faut en outre examiner dans quelle mesure des parents sans expérience éducative ne devraient pas être spécifiquement soutenus et accompagnés. Seuls des parents aptes à gérer leurs conflits sont capables d’être parents ensemble, dans l’intérêt et pour le bien de leur enfant. Dans le canton de Berne, à ce jour, peu de procédures ont été entamées en vue de lever l’autorité parentale conjointe de parents célibataires. De ce fait, aucune pratique claire ne s’est encore développée. Les premiers cas montrent cependant à quel point il est complexe et difficile de mettre fin à une autorité parentale conjointe. Une expertise coûteuse apparaît nécessaire afin de déterminer et d’évaluer les aptitudes éducatives de chacun des deux parents. De telles enquêtes durent en principe plusieurs mois et sont pesantes pour les parents mais surtout pour l’enfant concerné. Fréquemment, cette longue procédure aggrave la situation au détriment de l’enfant. Les querelles portent sur l’autorité parentale conjointe et sur le règlement financier. Et ces deux facteurs sont souvent « joués » l’un contre l’autre. L’autorité parentale conjointe pour les couples célibataires devrait être appliquée, par principe, avec soin et réserve. Les autorités concernées doivent bénéficier d’une formation et de possibilités de perfectionnement afin de pouvoir affronter la complexité de telles situations. Elles doivent traiter ces cas avec la prudence qui s’impose. Il faut plus particulièrement examiner dans quelle mesure le droit de garde ne devrait pas être exercé par la mère et ne trancher définitivement en faveur de l’autorité parentale conjointe qu’après une période probatoire de deux ans pendant laquelle les parents auront pu exercer concrètement leur autorité parentale. 1 Cet article est paru dans le journal «Plädoyer», décembre 2002. Il a été traduit par Gaëlle Sarret pour le Bulletin suisse des droits de l’enfant. 2 Message concernant la révision du code civil suisse, du 15 novembre 1995, in Feuille fédérale 1996 I 1ss (166).