Par Don Cipriani*

1. Cet article est extrait de la «Tribune internationale des droits de l’enfant», Vol. 15, No 3, septembre 2002, publié par Défense des enfants international.

La sagesse conventionnelle veut que si un pays retarde l’âge de la responsabilité pénale (ARP), beaucoup plus d’enfants seraient mis à l’abri des dangers des systèmes de justice pour mineurs et leurs droits seraient probablement garantis davantage. Mais que se passe-t-il pour les jeunes enfants lorsque l’ARP est fixé à un très jeune âge; quelle importance la limite d’âge a-t-elle pour les droits des jeunes enfants; qui a dit que la sagesse conventionnelle était toujours la plus juste?

Les organismes de contrôle des instruments internationaux sur les droits de l’homme refusent de fixer l’ARP en dessous de 12 ans; cependant, près de 40% des pays dans le monde ont officiellement fixé leur ARP en dessous de ce seuil, avant tout en raison de l’influence du droit anglais de common law. Se concentrer sur la limite d’âge de manière stricte, c’est méconnaître la réalité en vertu de laquelle les jeunes enfants sont victimes de violations sérieuses de leurs droits, quel que soit l’ARP; en outre, de toute façon, le non enregistrement des naissances et la prédominance du droit coutumier et des traditions rendent inutiles de fixer des ARP officiels. Une approche efficace des droits des enfants demande d’être vigilant à l’égard de tous les jeunes enfants, notamment contre les menaces courantes telles que l’utilisation instrumentale par les adultes pour des activités criminelles, la justice «hors-la-loi» et les traitements arbitraires et irresponsables des officiers de police.

L’ARP est l’âge officiel minimum auquel les enfants peuvent être tenus pour pénalement responsables de leurs actes dans un Etat donné. En théorie, lorsqu’un enfant est plus jeune que l’ARP au moment de l’acte allégué, il ou elle n’est pas pénalement responsable, quoi qu’il arrive; l’Etat ne peut répondre à ces actes qu’en prononçant envers lui ou elle des mesures non punitives éducatives et de soins. Lorsqu’un enfant a atteint l’ARP au moment de l’acte allégué, il ou elle pourra cependant être soumis à des procédures pénales, éventuellement jugé responsable pénalement pour une infraction à la loi pénale et en conséquence faire face à des mesures punitives et correctionnelles. L’ARP s’applique en fait aux procédures pénales et aux mesures correctionnelles dans le cadre de la justice pour mineurs; c’est une mesure distincte de l’âge de la majorité pénale, laquelle se réfère de manière spécifique à l’âge à partir duquel les enfants peuvent être responsables devant les tribunaux criminels pour adultes.

Les origines de l’ARP en droit humanitaire international remontent à plus de 35 ans. En 1966, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP) a posé pour la première fois l’obligation à la charge des Etats parties de fixer un ARP. Les articles 14 et 24 posent respectivement l’obligation de prendre en considération l’âge dans les procédures pénales et le droit à des mesures de protection des enfants. Le Comité des droits de l’homme, organe de contrôle du PIDCP, a interprété ces articles comme une obligation posée aux Etats parties de fixer un ARP, à un âge qui ne soit pas trop bas. Le Comité a exprimé ses inquiétudes à l’égard de certains Etats parties qui maintiennent leur ARP en dessous de 9 ans.

En revanche, l’ensemble des Règles minima des Nations Unies concernant l’administration de la justice pour mineurs de 1985 (Règles de Beijing) a introduit pour la première fois des dispositions explicites sur l’ARP dans les instruments internationaux sur les droits de l’homme. L’article 4.1 sur l’«âge de la responsabilité pénale» dispose que: «Dans les systèmes juridiques qui adoptent le concept de responsabilité pénale des jeunes, l’âge initial ne devrait pas être fixé à un âge trop bas, en gardant à l’esprit leur maturité émotionnelle, mentale et intellectuelle.»

Le commentaire sous l’article 4.1, qui doit être lu comme faisant partie intégrante des Règles, exprime par ailleurs sa préférence pour une prise en considération, dans la fixation de l’ARP, des «composantes morales et psychologiques de la responsabilité pénale», y compris du «discernement et de la compréhension». Ces dispositions sont les seules à indiquer clairement

les critères appropriés pour la fixation d’un ARP et à exprimer clairement que l’ARP ne doit pas être fixé trop bas. En outre, les Règles de Beijing ont directement inspiré les dispositions sur l’ARP adoptées dans la Convention des Nations Unies de 1989 relative aux droits de l’enfant (CRC).

L’article 40(3)(a) de la Convention relative aux droits de l’enfant invite les Etats parties à fixer «un âge minimum au-dessous duquel les enfants seront présumés n’avoir pas la capacité d’enfreindre la loi pénale». Dans son interprétation de la seule obligation expresse sur l’ARP dans les règles de droit international qui lient les états, le Comité des droits de l’enfant a exprimé ses inquiétudes concernant l’absence d’ARP officiels et les ARP qui sont trop bas, mais il accorde un soutien absolu aux ARP élevés. En particulier, le Comité a analysé les ARP de plus de douze Etats parties et il a recommandé aux Etats parties de rehausser leur ARP pour s’aligner avec la CRC, lorsqu’il est fixé en dessous de 12 ans. Concernant les ARP élevés, le Comité a officiellement accueilli au moins l’une des propositions de fixer l’ARP à 18 ans, qui a été faite par certains membres du Comité à un moment donné. Il faut noter que le Comité a également examiné un certain nombre de questions relatives à l’ARP qui dépassent la fixation de l’âge, parmi lesquelles les questions de la discrimination en raison du sexe et les critères subjectifs pour les ARP.

Les ARP varient considérablement dans le monde: huit pays ne connaissent pas d’ARP du tout; au Mexique et aux EtatsUnis, l’ARP est fixé à 6 ans; la grande majorité des états a fixé l’ARP à 7 ans; enfin, trois états seulement ont fixé leur ARP à 18 ans. Sur une base mondiale, l’ARP minimum moyen est fixé à 11,5 ans; de part et d’autres, la plupart des ARP dans le monde se justifient par l’influence du droit colonial européen et du droit soviétique. Pour ce qui est des ARP qui sont trop bas – en se basant sur les informations du Comité des droits de l’homme et du Comité des droits de l’enfant – près de 40% des pays du monde, soit 73 pays, ont fixé officiellement leur ARP à 11 ans ou au-dessous. Le tableau ci-contre classe par ordre croissant les pays en fonction de leur ARP. En particulier, ces ARP sont généralement influencés par le droit anglais de common law. Dans l’histoire, le droit de common law – qui autorise une limite très basse pour la reconnaissance d’une responsabilité pénale – avait fixé l’ARP à 7 ans; le Royaume-Uni a néanmoins rehaussé par voie législative l’ARP à 8 ans en 1932, puis à 10 ans en 1963. En conséquence, 61 des 73 pays du monde dont l’ARP est fixé en deçà des normes implicites internationales (soit environ 85% d’entre eux) sont d’anciennes colonies britanniques, d’anciens protectorats ou ont reçu d’une autre manière le droit de common law anglais.

Il arrive souvent que des ARP bas choquent ceux qui estiment qu’il n’est pas correct de rendre de jeunes enfants responsables pénalement de leurs actes. En effet, des ARP bas peuvent confronter directement les jeunes enfants à des procédures judiciaires formelles, les rendre passibles de sanction pénale et vulnérables contre les violations de leurs droits, situations courantes dans les systèmes de justice pour mineurs à l’échelle mondiale. Cependant, il ne faut pas envisager les ARP officiels comme «le» mécanisme qui ouvre ou ferme les portes aux dangers encourus par les jeunes enfants, la réalité et les effets sur les droits des enfants sont beaucoup plus complexes. Comme il en est discuté ci-dessous, les jeunes enfants peuvent être confrontés aux mêmes violations de leurs droits, voire de manière plus grave, quand bien même les ARP sont élevés.

Un ARP officiel moyen voire élevé ne garantit pas l’absence de violations sérieuses des droits; en fait, des limites d’âge élevées peuvent facilement détourner l’attention sur ces cas de violations des droits concernant les jeunes enfants. Le modèle de bien-être social de la justice pour mineurs et sa mise en œuvre dans la doctrine de la situación irregular constitue un exemple clé qui indique comment de tels risques peuvent être courus. Le modèle de bien-être social dérive de nouvelles visions des enfants qui sont apparues dans les années 1800. La société a de plus en plus considéré les enfants comme une catégorie différente de celle des nourrissons ou des adultes – une catégorie innocente et vulnérable. En termes de justice pour mineurs, les réformateurs ont souhaité sauver les enfants des réalités cruelles de la justice des adultes et des systèmes correctionnels. Ils ont condamné la justice distributive et les traitements sévères pour les enfants, et ont pensé à créer un nouveau système pour les enfants totalement distinct de l’esprit et de la pratique de la justice pénale des adultes.

Les réformateurs ont appliqué, comme fondement de leurs nouveaux systèmes de justice pour mineurs, la théorie parens patriae, selon laquelle le gouvernement est le gardien ultime des enfants lorsque les parents ou tuteurs sont incapables ou ne veulent pas fournir les soins et élever de manière acceptable leurs enfants. L’état peut intervenir et assumer le rôle de parent vis-à-vis de l’enfant, notamment par l’intermédiaire de juges paternalistes. Etant donné que, par hypothèse, les enfants sont aidés par l’état au lieu d’être jugés et punis en tant que criminels, il devient tout à fait inutile de déterminer leur capacité et leur degré de responsabilité. En conséquence, le modèle de bien-être social permet de fixer des ARP assez élevés, par souci de politique sociale qui envisage les enfants comme des êtres qui ont besoin des services sociaux, plutôt que pour des questions de normes juridiques qui ont tendance à les envisager comme des individus responsables pénalement.

Ce mouvement de réforme s’est disséminé de manière générale rapidement en Amérique du Nord et en Europe, des nouvelles législations ayant été adoptées fin 19e – début 20e siècle, avec des caractéristiques fondamentales relativement cohérentes. Ce modèle s’est répandu en Amérique latine et dans beaucoup de colonies européennes à l’échelle mondiale. En Amérique latine, tous les états ont adopté en pratique les principes du modèle de bien-être social sous la forme de la doctrine de la situación irregular, qui est restée le fondement de la justice pour mineurs en Amérique latine jusque dans les dix dernières années. En des termes simples, la situación irregular est un état général qui s’applique à tous les enfants se trouvant dans des circonstances particulièrement difficiles, comprenant aussi (sans s’y limiter) ceux qui ont enfreint la loi pénale. Sous le couvert de parens patriae, l’état peut intervenir directement dans tous les cas où les enfants se trouvent dans une situación irregular. En pratique, cette acception large donne toutefois à la police le pouvoir d’arrêter en fait tout enfant de tout âge et il confère aux juges le pouvoir d’ordonner toute mesure de protection ou de soins. Mais dans la réalité de la situación irregular, les enfants sont généralement privés de leurs droits à une procédure équitable sous prétexte que les procédures judiciaires ne sont pas des procédures pénales, si bien que les mesures de protection et de soins englobent toujours une privation de liberté, essentiellement dans les établissements correctionnels qui ont des services de réhabilitation limités ou inexistants. La situación irregular a en fait mis en place une structure, fondée en partie sur un recul de l’âge de la responsabilité pénale, qui approuve les abus à grande échelle contre les droits des enfants.

Suite à la ratification de la CRC, de nombreux pays d’Amérique latine ont rejeté les règles de la situación irregular pour passer à des systèmes de justice pour mineurs qui garantissent le droit à une procédure équitable et d’autres droits. Les efforts de réforme ont néanmoins été freinés par des obstacles législatifs et pratiques, laissant des pays comme l’Argentine, le Chili, la Colombie, la République dominicaine et le Guatemala avec des dispositions inspirées de la situación irregular. Malgré les niveaux relativement élevés des ARP dans ces pays et dans d’autres pays, les jeunes enfants continuent de faire face à de sérieuses menaces de leurs droits fondamentaux.

L’ARP s’avère inutile en pratique pour une large part des enfants de ce monde, en raison du non enregistrement des naissances qui rend impossible la preuve de l’âge. L’UNICEF estime qu’en 2000, 41% des naissances dans le monde n’ont pas été enregistrées, le taux de non-enregistrement étant très élevé dans des régions telles que l’Afrique sub-saharienne (71%) et l’Asie du Sud (63%) 8 . Avant 2000, les chiffres pourraient être encore plus élevés, ce qui est révélateur dans la mesure où les années de naissance de 1984 à 1996 correspondent à l’âge des enfants atteignant l’ARP officiel en 2002.

Dans sa forme la plus simple, les autorités judiciaires pourraient avoir des difficultés à déterminer l’âge d’un enfant pour vérifier si l’ARP est atteint. En Oman, en Ethiopie et au Sri Lanka, les autorités font parfois appel aux professionnels médicaux, mais cette procédure n’est pas toujours suivie et les médecins ne sont pas toujours disponibles. Soit les enfants attendent pour être jugés, soit les autorités fondent leur décision sur une estimation officieuse de leur âge, sans avis médical. Certains pays n’ont pas de règles pour la détermination de l’âge d’un enfant. Dans de tels cas, la porte s’ouvre à une détermination arbitraire de l’âge, à des décisions procédurales arbitraires elles aussi, ainsi qu’à une inutilité pratique de l’ARP officiel. Dans d’autres pays, dont le Malawi, les dangers sont plus grands. Comme la plupart des naissances n’y sont pas enregistrées, de jeunes adultes peuvent facilement déclarer être adolescents au cours de la procédure pénale, pour être envoyés dans des établissements correctionnels pour jeunes et non dans des établissements pour adultes. Par la suite, ces adultes violent les jeunes détenus dans ces établissements, les enlèvent et les exploitent pour une traite d’esclaves sexuels entre les établissements pour jeunes et les établissements pour adultes voisins, les exposant ainsi aux risques élevés d’une infection VIH 9 . Dans des dizaines de pays, la prédominance du droit coutumier et des traditions rend les ARP officiels totalement inutiles. Si les ARP officiels dans le monde dérivent du droit colonial européen, les règles traditionnelles et les coutumes constituent en fait le droit applicable pour environ 80 à 90% de la population des anciennes colonies. Les dispositions nationales sur l’ARP peuvent n’avoir aucun effet sur les enfants, puisque la responsabilité pénale sera fondée sur les rites de passage, de cérémonies d’initiation et d’autres règles locales.

Même si les autorités coloniales européennes ont imposé avec force des nouveaux systèmes juridiques face aux lois locales préexistantes, elles se sont basées sur des formes juridiques indirectes, en raison des contraintes pratiques; elles ont du, par conséquent, se baser sur la continuité des systèmes de droit locaux pré-existants. Ainsi, la majorité de la population continue de respecter le droit traditionnel et coutumier de l’époque coloniale. Depuis l’indépendance, avec la réception par le nouveau droit national des anciennes lois coloniales, la majorité des populations continue de s’appuyer sur les traditions et le droit coutumier. En droit pénal, ce phénomène est particulièrement vrai en ce qui concerne les enfants; selon la plupart des informations, ceci est également vrai en ce qui concerne l’ARP.

Le danger le plus courant chez les jeunes enfants, notamment ceux qui n’ont pas atteint l’ARP officiel, semble être les mauvais traitements des officiers de police. Ceci va souvent de pair avec une discrétion totale sur les actions de la police, sans aucune responsabilité engagée, et une détention arbitraire à durée indéterminée des enfants, avec une violation du droit à une procédure équitable. Pire encore: comme les enfants qui n’ont pas atteint l’ARP sont techniquement hors du champ du système judiciaire, ces actes de police et ces violations ne sont pas retraçables par des enregistrements ou des rapports. D’un point de vue officiel, les jeunes enfants cessent alors simplement d’exister; le résultat est l’absence croissante de données sur les traitements et le devenir des enfants n’ayant pas atteint l’ARP.

Par voie de contraste, la réponse officielle la plus courante apportée aux jeunes enfants en situation de conflit avec la loi, aussi bien pour les enfants se situant en-dessous qu’au-dessus des ARP officiels, est probablement le placement dans des institutions éducatives, médicales ou de bien-être. En pratique, les soi-disant centres de réhabilitation sont néanmoins fréquemment comparables à des prisons, avec dans certains centres des services faibles ou inexistants, des résidents traités comme des prisonniers et une privation de liberté pour des durées indéterminées. En l’absence de comptes-rendus, il s’avère souvent impossible de savoir ce qu’ont réellement subis ces jeunes enfants dans ces institutions. Par exemple, les centres de formation des jeunes au Lesotho sont en fait des prisons, les centres de réhabilitation des enfants au Zimbabwe ressemblent plus à des prisons qu’à des centres de réhabilitation et ouvrir un centre d’éducation au Togo se traduit en pratique par un emprisonnement avec des adultes.

L’usage instrumental par les adultes pour des activités criminelles constitue un autre risque important pour les jeunes enfants, risque qui existe à l’échelle mondiale 10. S’il n’est certainement pas limité aux jeunes enfants, il constitue une menace plus grave pour eux. Tout d’abord, les enfants impliqués dans des activités criminelles n’ayant pas atteint l’ARP échappent souvent à des conséquences significatives. Le fait qu’un jeune enfant échappe à ces conséquences, alors qu’un adulte ne le peut pas, fait de lui un instrument utile aux yeux des adultes criminels. Ils peuvent exercer des activités illégales avec beaucoup moins de risques d’interactions de la police ou des officiers judiciaires. D’autre part, comme les enfants n’ayant pas atteint l’ARP n’entrent techniquement pas dans le champ du système judiciaire, il arrive souvent qu’ils sont inconnus des rapports officiels. Par conséquent, les adultes peuvent manipuler les enfants n’ayant pas atteint l’ARP beaucoup plus aisément que les enfants l’ayant dépassé.

Au Pakistan, où l’ARP est fixé à 7 ans pour la plupart des crimes, les enfants qui vendent de la drogue ne sont techniquement pas responsables pénalement s’il s’avère qu’ils ont été victimes d’une manipulation par des adultes. Néanmoins, les policiers corrompus blanchissent les chefs de la drogue de toute responsabilité pénale, afin que l’immunité pénale dont bénéficie les enfants permette aux dealers de drogue de continuer d’exploiter les enfants. Malgré cela, les enfants, dès l’âge de 8 ans, sont déclarés responsables de toutes les façons à la place des adultes; ils attendent dans des centres de détention pendant plus de deux ans avant d’être jugés, et ils sont confrontés aux conditions inhumaines et aux abus sexuels aussi bien dans les centres de détention que dans les centres correctionnels. En effet, des quelque 4000 enfants emprisonnés au Pakistan, la majorité s’y trouve pour trafic de drogue sous usage instrumental par des adultes.

Dans de nombreux pays, le danger réel d’une justice «hors-laloi» contre les jeunes enfants existe également, notamment contre ceux qui n’ont pas atteint l’ARP. Par exemple, au Mozambique, là où l’état ne répond pas suffisamment aux besoins des jeunes enfants, les adultes ont recours à la justice «hors-la-loi» pour châtier les enfants qui ont enfreint la loi. Puisqu’ils savent que les enfants n’ont aucun soutien de la part de l’état, les adultes maltraitent et battent les enfants, surtout ceux de la rue, qui sont suspectés de vols et autres infractions. Comme ces exemples l’illustrent, l’ARP ne garantit pas la protection des droits des jeunes enfants. Au contraire, audelà d’une protection apparente, l’ARP dissimule une toile complexe composée de menaces graves contre les droits des enfants; cette toile est d’autant plus complexe que les enfants sont jeunes.

*Don Cipriani est actuellement consultant sur la justice pour mineurs au Centre de recherche Innocenti de l’UNICEF, Florence, Italie. Cet article est basé sur une étude plus détaillée de l’auteur pour le Centre de recherche Innocenti de l’UNICEF, qui sera publiée à la fin de l’année 2003.