La Suisse est liée depuis le 1er janvier 1984 à la Convention sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants (CEIE), qui vise notamment à «protéger l’enfant, sur le plan international, contre les effets nuisibles d’un déplacement ou d’un non- retour illicites et établir des procédures en vue de garantir le retour immédiat de l’enfant dans l’Etat de sa résidence habituelle»(1) La cause 5A_479/2007(2) traitée par le Tribunal fédéral (TF) le 17 octobre 2007, s’y réfère, comme la majeure partie des 192 cas traités en 2007 par l’Office fédéral de la justice(3)

X. et dame Y., ressortissants des Etats-Unis d’Amérique, donnent naissance à une fille A. en mars 2005 dans le comté de Volusia en Floride. Ils se séparent en février 2006, mais X. continue de voir A. jusqu’en mars 2006. Fin mars, Y. quitte avec sa fille la Floride pour le Tennessee puis l’Arizona. X. enjoint à plusieurs reprises Y. de revenir en Floride pour qu’il puisse revoir sa fille, en vain. Le 5 avril 2006, X. saisit le Tribunal du comté de Volusia d’une demande visant à constater sa paternité sur A. puis à lui en attribuer la garde. Le 25 avril 2006, le tribunal fait droit à cette requête et prescrit que l’enfant ne doit pas être soustrait à sa jurisprudence. Le 4 mai 2006 il enjoint à la mère de ramener son enfant auprès de son père. Ces deux décisions ne sont cependant pas communiquées à Y. Le 21 mai 2006, dame Y. quitte les Etats-Unis avec sa fille pour l’Espagne, puis s’établit en Suisse. Le 6 novembre, le Tribunal du comté admet l’inscription du demandeur en tant que père. Par une deuxième décision, et sans avoir même auditionné la mère, il constate que X. disposait du droit de garde durant la cohabitation des parties et jusqu’au départ de la mère et de l’enfant de Floride. Se fondant sur ces deux décisions, X. requiert de l’Autorité centrale suisse le rapatriement de l’enfant à son domicile en Floride. Le Tribunal tutélaire de Genève rejette la requête, considérant que la mère est restée seule titulaire des droits parentaux sur sa fille jusqu’à leur départ des Etats-Unis. X. interjette un recours, admis par le TF.
Dans ses considérants, le TF rappelle que pour que le déplacement ou le non-retour d’un enfant soit considéré comme illicite, il doit avoir eu lieu en violation d’un droit de garde attribué par le droit de l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement (art.3 al.1 let.a CEIE). Pour connaître l’attributaire du droit de garde, il faut se référer uniquement à l’ordre juridique de l’Etat de la résidence habituelle de l’enfant avant le déplacement ou le non-retour. Or le Tribunal du comté de Volusia a reconnu l’existence de certains droits –dont le droit de garde- du recourant envers sa fille, liant ainsi les juridictions suisses, ce qui rend le déplacement de l’enfant illicite au sens de l’art.3 CEIE. La Convention pose une seconde condition à l’illicéité du déplacement ou du non-retour d’un enfant (art.3 al.1 let.b CEIE). Le droit de garde devait être exercé de façon effective au moment de l’enlèvement. Pour le TF, cette condition est présumée remplie si le détenteur de la garde engage une démarche pour obtenir le retour de l’enfant. L’absence de garde effective ne peut être retenue que s’il apparaît clairement que le titulaire du droit de garde ne se soucie pas de son enfant et a abandonné l’exercice de son droit, ce qui n’est pas le cas de X. Le TF reconnaît donc qu’avant le départ de l’enfant, le recourant exerçait effectivement et régulièrement le droit de garde dont il était titulaire. En conséquence, l’autorité cantonale a enfreint les art. 3 et 13 al 1 CEIE.

Commentaire

Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral s’est focalisé sur l’article 3 CEIE, soit la violation d’un droit de garde (attribué cependant dans le cas présent dans des conditions très discutables, puisque la mère n’a pas été auditionnée par le tribunal américain), pour conclure au retour de l’enfant. Il a de nouveau décidé de se confiner à une interprétation restrictive des exceptions prévues à l’article 13 de la Convention (dans le cas présent, c’est précisément de l’art. 13 al 1 – absence de garde effective – dont il s’agissait), et de mettre la priorité sur le principe du retour des enfants enlevés illégalement. Le Tribunal fédéral a décidé de sanctionner le comportement de la mère sans prendre réellement en considération l’intérêt de l’enfant, soit sa situation personnelle, les conditions de vie qu’il pourrait rencontrer à son retour et les conséquence d’une éventuelle séparation d’avec sa mère, ce qui est regrettable.

ATF 133 III 694, du 17 octobre 2007

1. préambule de la Convention sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, RS 0.211.230.02.
2. ATF 133 III 694, voire http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_quer
3. www.admin.ch/aktuell/00089/index.htlm?lang=fr&msg-id=17157