Les parents de deux enfants ont divorcé en France en 2000, l'autorité parentale étant attribuée aux deux parents, mais les deux enfants étant confiés à leur mère. En 2006, la mère a, malgré l’opposition du père, quitté la France avec les deux enfants pour la Suisse et s’est établie à 10 kilomètres de son ancien domicile.

En 2007, le père a exigé le retour immédiat des enfants en France. Le tribunal de district a rejeté sa demande en juin 2007, mais le tribunal cantonal de Bâle-Campagne a accepté son recours et ordonné à la mère le retour immédiat des enfants, sous peine d’exécution forcée et d’astreinte.

La mère a fait recours au Tribunal fédéral en octobre 2007. Elle demandait l’annulation de l’arrêt, et le renvoi de l’affaire en jugement.

Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et ordonné à la mère, sous peine d’exécution forcée et d’astreinte, de retourner immédiatement en France avec les enfants ou de les confier au père dès qu’il le demandera.

Le Tribunal fédéral constate que la décision contestée a pour base la Convention de La Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants(1) qui réglemente l’entraide judiciaire entre les Etats parties.

Il répète que la Convention requiert d’ordonner le retour d’enfants déplacés illégalement, sans donner à l’Etat requis de pouvoir d’appréciation, ni surtout de droit de statuer sur la garde de l’enfant(2).

Si le Préambule de la Convention parle de l’intérêt de l’enfant, il indique clairement que le déplacement illicite est présumé y porter atteinte et que par conséquent l’enfant doit retourner immédiatement dans l’Etat de sa résidence habituelle. C’est là une idée directrice de la Convention, qui détaille tant les condition du retour que les exceptions à celui-ci.
De plus, l’art. 12 indique expressément que l’intégration au nouveau lieu de résidence ne peut être prise en considération qu’à condition que la demande de retour ait été déposée plus d’un an après le déplacement illicite, ce qui n’est pas le cas ici.

La recourante s’appuie sur l’art. 13, al. 2 de la Convention, qui permet d’exclure le retour si les enfants s’y opposent et qu’ils ont l’âge et la maturité nécessaires.
L’arrêt de première instance ne comportait pas de motivation écrite de la décision ni de procès-verbal des auditions des deux enfants. Le tribunal cantonal a estimé que le fils, âgé de huit seulement, était trop jeune pour avoir la maturité nécessaire; il lui était d’ailleurs égal de vivre en France ou en Suisse, tant qu’il pouvait rester avec sa mère et sa sœur. La fille avait déjà 14 ans(3) et la maturité nécessaire. Selon le compte-rendu de son audition en première instance, elle se sent bien en Suisse, veut y rester, y a des amies et un parcours satisfaisant à l'école. Elle ne pourrait retourner dans son ancienne école en France et préfère vivre avec sa mère.
Selon le Tribunal fédéral, une opposition au retour doit être justifiée par des motifs spécifiques attestés et défendue avec une certaine insistance, parce que cette norme n’accorde pas à l’enfant le droit à choisir le lieu de résidence de la famille, mais institue une exception au principe du retour des enfants.
Le Tribunal fédéral ne voit pas ce qu’apporterait une nouvelle audition à ce stade, un interrogatoire inquisitoire d’enfant étant contre-indiqué et devant en principe n’être répété que lorsque cela paraît indispensable(4).
Le vice d’audition avancé par la recourante est de toute façon infondé, d’autant plus qu’elle ne demande pas de nouvelle audition, mais déclare correcte l’audition en première instance.

Par ailleurs, la recourante ne conteste pas que le garçon de huit ans ne soit pas capable d’opinion indépendante5 et ne prétend pas à un refus de retour.

5A_582/2007 vom 4. Dezember 2007
II. zivilrechtliche Abteilung

5A_582/2007 du 4 décembre 2007
IIe cour civile

Commentaire

Cet arrêt pose la question de l’interprétation de l’article 13 al. 2 de la Convention de la Haye qui postule que : « L'autorité judiciaire ou administrative peut aussi refuser d'ordonner le retour de l'enfant si elle constate que celui-ci s'oppose à son retour et qu'il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion. ». Dans le cas présent, si les enfants ont été auditionnés par la première instance, on ne peut que constater que leur opinion n'a nullement été prise en compte, en violation de l’article 13 al. 2 de la Convention, et du droit des parties reconnues par la Constitution suisse et par la Convention. Les deux enfants préfèrent continuer à vivre avec leur mère, que ce soit en France ou en Suisse, où ils semblent se plaire. La fille de 14 ans souhaite rester en Suisse et s’oppose à son retour. Le Tribunal fédéral avance que l’article 13 al. 2 ne donne pas à l’enfant le « droit de choisir le lieu du domicile familial », que les enfants n’ont pas exprimé d’ « aversion (traduction du terme allemand) » ni de « véritable opposition (terme des versions française et anglaise de la Convention, qui seules font foi)» à leur retour en France, et qu’il faut des « raisons spéciales présentées avec une certaine insistance » pour appliquer l’article 13 al. 2.
A la lecture de cet arrêt on est en droit de se demander ce que signifie une « opposition » au sens de la Convention pour le Tribunal fédéral, et par conséquent dans quels cas l’article 13 alinéa 2 est-il applicable? Quelles sont ces "raisons spéciales" ? Le Tribunal fédéral ne le dit pas, ne mentionne ni jurisprudence ni doctrine quelconque à ce sujet, et n'en dit pas davantage sur "une certaine insistance".
Dans le cas présent, le Tribunal fédéral semble avoir décidé de privilégier le principe, central dans la Convention de la Haye, du «retour des enfants enlevés illégalement», en ignorant l'opinion clairement déclarée, le Tribunal fédéral le reconnaît lui-même, des deux enfants, et surtout de l'aînée de 14 ans, ce qui viole la Convention.
Peut-on donc recourir à la Convention pour empêcher tout déménagement à l'étranger parfaitement légal d'enfants - puisque ceux-ci avaient le domicile de leur mère -, et ce même dans un pays voisin, à 10 km environ de leur précédent domicile, ce qui posait moins de problème à l'autre parent que s'ils avaient déménagé à l'autre bout de la France?

Nous vous invitons à consulter le commentaire du professeur Andreas Bucher, paru dans l’AJP/PJA 4/2008.

1. RS 0.211.230.02
2.art. 19; ATF 131 III; ATF 133 III 146* *cf. Bulletin de juin 2007
3. selon l’art. 4, l’application de la Convention cesse lorsque l’enfant a 16 ans
4. ATF 133 III 553* *cf. Bulletin de septembre 2005
5.ATF 133 III 146* *cf. Bulletin de juin 2007