Révision du droit du divorce : examen par le Conseil des Etats

[ Bulletin DEI, février 1997 Vol 3 No 1 p. 9, 11 ]

La révision du droit du divorce se fait en douceur, à l’abri du brouhaha qui a marqué d’autres débats sur les droits de l’enfant. Pourtant la nouvelle législation se veut favorable aux enfants, et leur offre même un statut dans le divorce ou la séparation des parents, ce qui n’est actuellement encore pas le cas .

Ce ne sont pas les dispositions relatives aux mineurs qui ont suscité les débats les plus vifs, mais au contraire le mariage religieux, les causes d’annulation du mariage, les étapes à suivre en cas de divorce sur requête commune des époux, la contribution d’entretien de l’ex-époux, et la procédure en appel. Même l’exercice de l’autorité parentale commune en tant que possibilité pour les parents divorcés, séparés ou non mariés n’a pas trouvé de contradicteur. Souvent, les efforts des conseillers aux Etats ont tendu à une simplification des normes, afin de ne pas empiéter sur les compétences des cantons en matière de procédure civile.

En complément du présent Dossier DEI, nous relèverons les principaux points d’accord et changements concernant les enfants, adoptés par le Conseil des Etats lors de sa session d’automne 1996, et sur lesquels le Conseil national devra se pencher prochainement.

• Le Conseil des Etats a accepté tels quels les articles 133 (autorité parentale) et 134 (demande de changement dans l’attribution de l’autorité parentale) du projet.

• Il a modifié les articles relatifs à l’audition et à la représentation de l’enfant. S’agissant de l’écoute de l’enfant, il propose de formuler le futur article 144 al. 2 de la manière suivante:

«Le juge ou un tiers nommé à cet effet entendent les enfants personnellement, de manière appropriée, pour autant que leur âge ou d’autres motifs importants ne s’opposent pas à l’audition.» Cette formule a l’avantage de ne pas faire de l’audition par un tiers une variante de seconde catégorie, ainsi qu’on pourrait le déduire de l’article 144 du projet du Conseil fédéral. Comme DEI-Suisse a eu l’occasion de le relever, les motifs importants s’opposant à l’audition devront être liés à des circonstances touchant l’enfant et non la personne ou les motifs de l’écouteur.

• Le Conseil des Etats a proposé de combiner les articles 145 et 146 du projet, pour mettre dans une seule disposition l’appel à des experts et les renseignements four- nis par l’autorité tutélaire ou le service d’aide à la jeunesse (nouvel article 145 al. 2; l’alinéa 3 du projet d’article 145 disparaît). La collaboration de ces services est laissée à l’appréciation du juge («au besoin»), et aux cantons qui peuvent la transformer en obligation dès lors que des enfants sont impliqués.

• Des modifications substantielles ont été apportées au projet d’article 147 (représentation de l’enfant). Le Conseil des Etats propose que l’intervention d’un curateur soit ordonnée «pour des motifs importants» (al. 1). Elle devra être particulièrement examinée lorsque l’opinion des père et mère diverge quant à l’autorité parentale ou aux relations personnelles; lorsque l’autorité tutélaire le requiert; lorsque les conclusions des parents semblent mal fondées ou qu’une mesure de protection de l’enfant apparaît comme nécessaire (al. 2). Enfin, le juge ordonnera une curatelle lorsque l’enfant capable de discernement le requiert (al. 3).

Cette nouvelle mouture présente l’avantage d’élargir le cadre des possibilités de nommer un curateur à l’enfant, car la liste des «motifs importants» n’est pas exhaustive; mais le Conseil des Etats tenait aussi à laisser au juge son pouvoir d’appréciation, et à ne pas le forcer à instituer une curatelle. La seule obligation réside dans la nomination d’un curateur à la demande de l’enfant capable de discernement.

Le Conseil des Etats a accepté sans discussion le projet d’article 149 qui énonce les attributions du curateur.

• Les articles 151, relatif à la médiation, et 152, concernant la création de tribunaux de la famille, tels que proposés, ont été biffés au motif que le droit fédéral ne doit pas imposer de nouvelles tâches aux cantons.

• Le Conseil des Etats a accepté d’autres modifications qui touchent aux relations parents-enfants et aux mesures de protection de l’enfance. Nous relèverons deux améliorations, qui n’ont pas encore été élargies autant qu’elles le mériteraient. En premier lieu, il est enfin admis que le droit aux relations personnelles n’est pas la «propriété» des parents, mais appartient tant à ceux-ci qu’à l’enfant (article 273 révisé). Le 3e alinéa (nouveau) prévoit que le père ou la mère puisse exiger le règlement de l’exercice de ce droit. L’on s’étonnera que cette possibilité ne soit pas également octroyée à l’enfant, et au moins à celui qui est capable de discernement.

En second lieu, l’institution du curateur (selon l’article 147 du projet) reste limitée à la procédure de divorce et de séparation. Le principe de l’écoute de l’enfant a été introduit devant l’autorité tutélaire (article 314 ch. 1 nouveau). Or, il n’y a pas de raison que les enfants ne bénéficient pas de l’assistance d’un curateur devant cette instance, lorsqu’elle décide de mesures de protection de l’enfance (nous partons en effet du principe que, quand cette autorité reverra l’attribution de l’autorité parentale ou l’exercice des relations personnelles, elle appliquera par analogie les garanties inscrites dans le droit du divorce.


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Même l’exercice de l’autorité parentale commune en tant que possibilité pour les parents divorcés, séparés ou non mariés n’a pas trouvé de contradicteur. Souvent, les efforts des conseillers aux Etats ont tendu à une simplification des normes, afin de ne pas empiéter sur les compétences des cantons en matière de procédure civile. En complément du présent Dossier DEI, nous relèverons les principaux points d’accord et changements concernant les enfants, adoptés par le Conseil des Etats lors de sa session d’automne 1996, et sur lesquels le Conseil national devra se pencher prochainement. • Le Conseil des Etats a accepté tels quels les articles 133 (autorité parentale) et 134 (demande de changement dans l’attribution de l’autorité parentale) du projet. • Il a modifié les articles relatifs à l’audition et à la représentation de l’enfant. S’agissant de l’écoute de l’enfant, il propose de formuler le futur article 144 al. 2 de la manière suivante: «Le juge ou un tiers nommé à cet effet entendent les enfants personnellement, de manière appropriée, pour autant que leur âge ou d’autres motifs importants ne s’opposent pas à l’audition.» Cette formule a l’avantage de ne pas faire de l’audition par un tiers une variante de seconde catégorie, ainsi qu’on pourrait le déduire de l’article 144 du projet du Conseil fédéral. Comme DEI-Suisse a eu l’occasion de le relever, les motifs importants s’opposant à l’audition devront être liés à des circonstances touchant l’enfant et non la personne ou les motifs de l’écouteur. • Le Conseil des Etats a proposé de combiner les articles 145 et 146 du projet, pour mettre dans une seule disposition l’appel à des experts et les renseignements four- nis par l’autorité tutélaire ou le service d’aide à la jeunesse (nouvel article 145 al. 2; l’alinéa 3 du projet d’article 145 disparaît). La collaboration de ces services est laissée à l’appréciation du juge («au besoin»), et aux cantons qui peuvent la transformer en obligation dès lors que des enfants sont impliqués. • Des modifications substantielles ont été apportées au projet d’article 147 (représentation de l’enfant). Le Conseil des Etats propose que l’intervention d’un curateur soit ordonnée «pour des motifs importants» (al. 1). Elle devra être particulièrement examinée lorsque l’opinion des père et mère diverge quant à l’autorité parentale ou aux relations personnelles; lorsque l’autorité tutélaire le requiert; lorsque les conclusions des parents semblent mal fondées ou qu’une mesure de protection de l’enfant apparaît comme nécessaire (al. 2). Enfin, le juge ordonnera une curatelle lorsque l’enfant capable de discernement le requiert (al. 3). Cette nouvelle mouture présente l’avantage d’élargir le cadre des possibilités de nommer un curateur à l’enfant, car la liste des «motifs importants» n’est pas exhaustive; mais le Conseil des Etats tenait aussi à laisser au juge son pouvoir d’appréciation, et à ne pas le forcer à instituer une curatelle. La seule obligation réside dans la nomination d’un curateur à la demande de l’enfant capable de discernement. Le Conseil des Etats a accepté sans discussion le projet d’article 149 qui énonce les attributions du curateur. • Les articles 151, relatif à la médiation, et 152, concernant la création de tribunaux de la famille, tels que proposés, ont été biffés au motif que le droit fédéral ne doit pas imposer de nouvelles tâches aux cantons. • Le Conseil des Etats a accepté d’autres modifications qui touchent aux relations parents-enfants et aux mesures de protection de l’enfance. Nous relèverons deux améliorations, qui n’ont pas encore été élargies autant qu’elles le mériteraient. En premier lieu, il est enfin admis que le droit aux relations personnelles n’est pas la «propriété» des parents, mais appartient tant à ceux-ci qu’à l’enfant (article 273 révisé). Le 3e alinéa (nouveau) prévoit que le père ou la mère puisse exiger le règlement de l’exercice de ce droit. L’on s’étonnera que cette possibilité ne soit pas également octroyée à l’enfant, et au moins à celui qui est capable de discernement. En second lieu, l’institution du curateur (selon l’article 147 du projet) reste limitée à la procédure de divorce et de séparation. Le principe de l’écoute de l’enfant a été introduit devant l’autorité tutélaire (article 314 ch. 1 nouveau). Or, il n’y a pas de raison que les enfants ne bénéficient pas de l’assistance d’un curateur devant cette instance, lorsqu’elle décide de mesures de protection de l’enfance (nous partons en effet du principe que, quand cette autorité reverra l’attribution de l’autorité parentale ou l’exercice des relations personnelles, elle appliquera par analogie les garanties inscrites dans le droit du divorce.