par Andreas Bucher Professeur à l’Université de Genève

Le législateur a choisi de placer dans le Code civil deux dispositions identiques sur l’audition de l’enfant, l’une dans le chapitre sur la procédure de divorce (art. 144 al. 2) et l’autre dans le cadre des mesures de protection de l’enfant (art. 314 ch. 1). En vertu du renvoi de l’article 176, alinéa 3, la seconde s’applique également en cas de mesures de protection de l’union conjugale. Un raisonnement fondé sur l’analogie impose en outre l’exigence de l’audition à l’autorité tutélaire lorsqu’elle est compétente pour régler les relations personnelles entre l’enfant et ses parents 5. En revanche, il n’est pas certain que ce même argument soit suffisant, en soi, pour justifier l’application des nouvelles règles également dans l’hypothèse où l’autorité tutélaire est chargée de décider de l’attribution de l’autorité parentale commune aux deux parents non mariés (art. 298a al. 1). C’est alors l’article 12 , CDE qui impose directement cette exigence, par ailleurs renforcée par la prohibition de la non-discrimination des enfants de parents non mariés, consacrée à l’article 2, alinéa 1, CDE. La pratique tiendra alors également compte des modalités d’application qui se dégagent des articles 144, alinéa 2, et 314, chiffre 1, CC. Le même raisonnement doit être retenu lorsque le procès porte sur l’entretien de l’enfant, dans l’hypothèse d’un litige matrimonial dans lequel l’enfant serait considéré comme n’ayant pas la qualité de partie.

L’article 144, alinéa 2, CC, compte tenu de la systématique de la loi, ne fait pas de distinction selon le stade de la procédure de divorce, et l’article 12 CDE dit plus clairement que l’enfant doit être entendu dans toute procédure le concernant. Il n’y a dès lors pas de doute que l’enfant doit être auditionné déjà avant la décision sur les mesures provisoires ordonnées pour la durée du procès, comme le Tribunal fédéral l’a rappelé dans son arrêt du 19 octobre 20006. Cette exigence s’applique également à ce que l’on appelle, en procédure genevoise, les mesures pré provisoires, d’après l’article 381, alinéa 1, LPC, qui sont de la compétence du Président du Tribunal de première instance, avant que la cause ne soit attribuée à une chambre. La surcharge qui en résulte, le cas échéant, pour ce magistrat n’est pas un motif pour renoncer à l’audition, ni pour déléguer systématiquement l’audition à des tiers, mais une raison pour revoir le mode d’attribution des causes de divorce au sein du Tribunal. Dès lors que les parents doivent être entendus préalablement, il n’existe pas, en règle générale, une urgence telle qu’il serait impossible d’entendre l’enfant également.

Les nouveaux textes de droit civil ne précisent pas que l’audition constitue un «droit» pour l’enfant. L’obligation à charge des autorités ne fait pourtant aucun doute. Le langage de l’article 12 CDE est à cet égard plus affirmatif, étant donné que le juge doit procéder de manière à garantir à l’enfant «le droit d’exprimer librement son opinion» (al. 1), dont l’exercice du droit d’être entendu constitue un cas d’application (al. 2). Tandis que le droit civil met l’accent davantage sur la méthode, en précisant que l’enfant est entendu «de manière appropriée», l’article 12, alinéa 1, CDE en rappelle la finalité, qui consiste à dégager l’opinion librement exprimée de l’enfant 7. A cet effet, et comme cela est souvent rappelé, l’enfant doit être mis à l’aise et rassuré quant à son rôle qui ne consiste en aucun cas à prendre une part de responsabilité dans la résolution du conflit qui oppose les parents. La sensibilité propre aux jeunes exige qu’ils soient contactés et accueillis dans un style correspondant à leur âge et à leur environnement social, qui est, à bien des égards, différent de l’apparence du magistrat dans la gestion courante des procédures impliquant des adultes. Les conseils sur l’approche pratique et sur la psychologie de l’écoute des enfants ne manquent pas, ni d’ailleurs les appels pour compléter la formation des magistrats 8.

L’objectif de dégager l’opinion librement exprimée de l’enfant est également important pour distinguer l’audition de l’enfant de l’enquête sociale au sens de l’article 145, alinéa 2, CC. Le contact direct constitue, en règle générale, le meilleur moyen pour bien comprendre la situation de l’enfant et pour recueillir son opinion, avec toutes les nuances qui peuvent parfois se révéler d’un grand intérêt 9. Personne ne songe à confier l’audition de témoins à des tiers; pourquoi faudrait-il procéder autrement lorsqu’il s’agit de l’audition de l’enfant? Malgré le fait que l’article 144, alinéa 2, place les deux manières de procéder, devant le juge ou par le biais d’un tiers, sur pied d’égalité, l’audition directe par le juge doit constituer le principe, ainsi que le Tribunal fédéral vient de le rappeler dans un arrêt du 31 mai 2001 10. La délégation à un tiers est l’exception, justifiée par des motifs particuliers 11, tels le très jeune âge de l’enfant ou sa vulnérabilité psychique 12 ou la nécessité de recourir à l’aide d’une personne plus qualifiée 13. Sous réserve de telles circonstances exceptionnelles, la délégation à un service extérieur au tribunal, tels les services de protection de la jeunesse qui sont normalement chargés de l’enquête sociale, n’est pas conforme à l’objectif de l’audition 14. Une telle enquête tend à réunir un maximum de renseignements de fait qui peuvent se révéler utiles au juge. Elle n’est pas destinée, au premier chef, à recueillir des opinions, même si l’avis de l’un ou de l’autre des intéressés peut être constaté à cette occasion 15. L’enquête sur la situation générale de la famille poursuit un objectif différent de celui de l’écoute de l’enfant 16. Les qualifications professionnelles requises pour procéder à l’évaluation de la situation familiale, respectivement à l’audition de l’enfant, ne sont pas les mêmes. En raison de cette divergence dans la fonction, des confusions, voire des conflits d’intérêts peuvent se produire 17. La garantie donnée à l’enfant de pouvoir exprimer librement son opinion implique un droit d’être informé des faits pertinents. L’article 12 CDE affirme sur ce point également son rôle prioritaire, ce d’autant que le législateur suisse n’a pas voulu consacrer dans la loi un tel droit 18. Sans les renseignements utiles à la formation de son opinion, l’enfant ne peut jouir pleinement de son droit fondamental de donner son avis. Son ignorance de la réalité des faits risque même d’aboutir à le priver de son droit d’être entendu. En effet, on a pu voir apparaître dans la jurisprudence l’idée que l’enfant privé d’informations pertinentes n’aurait pas le droit d’être entendu dès lors qu’il n’a pas eu l’occasion de se former une opinion en connaissance de cause.

Ainsi, il a été jugé qu’un enfant ne devrait pas être auditionné pour donner son avis sur le règlement des relations personnelles avec son père, étant donné qu’en l’espèce, il était très jeune (6 ans) et qu’en outre, il n’avait jamais eu l’occasion de rencontrer son père et ne pouvait donc se faire une idée de l’intérêt qui aurait pu être le sien d’accepter ou de refuser un droit de visite 19. Il aurait sans doute été possible, en l’espèce, d’organiser, au cours d’une procédure qui a duré plus de trois ans, une ou plusieurs rencontres avant de statuer définitivement et, en cas de doute sur les véritables intentions de l’enfant, de ne tenir compte de son avis qu’avec réserve, au lieu de lui nier toute possibilité d’exprimer son opinion et les raisons qui lui ont fait craindre la rencontre avec son père. Il faudra éviter tout au moins que l’ignorance de l’enfant devienne un motif pour renoncer à écouter son avis. Dès lors que l’audition constitue pour l’enfant un droit et, corrélativement, pour le juge, une obligation et non une simple faculté, l’enfant ne peut en être privé au motif que l’audition ne correspondrait pas à son intérêt. L’audition doit précisément servir à connaître cet intérêt; comme on l’a constaté au sujet de l’ancien article 389A LPC, c’est un cercle vicieux de subordonner le droit d’être entendu au critère de l’intérêt de l’enfant alors que cet intérêt ne peut être pleinement apprécié si la possibilité est refusée à l’enfant d’exprimer son opinion. Il manquait ainsi au texte genevois un élément de contrainte suffisant pour éviter que ce qui a été salué comme une «percée importante» 20 ne reste quasiment lettre morte en raison de l’opposition de la majorité des magistrats 21, dont il a été pourtant dit au Grand Conseil qu’ils y seraient favorables 22. Le réflexe traditionnel de ne concevoir les droits de l’enfant qu’à travers une appréciation préalable et abstraite de son intérêt ne disparaîtra cependant pas de sitôt.

On le remarque encore aux articles 368B, alinéa 3, et 372, alinéa 3, LPC qui prévoient l’audition du «mineur intéressé». Il en est de même de l’opinion selon laquelle la volonté commune des parents serait un «motif important», au sens de l’article 144, alinéa 2, CC, pour renoncer à l’audition de l’enfant 23, ce qui implique une appréciation en forme d’a priori, purement fictive, de l’opinion de l’enfant, incompatible tant avec les nouveaux textes de droit civil qu’avec l’article 12, ainsi que l’article 9, alinéa 2, CDE 24. L’influence du regard extérieur sur l’enfant, qui peut empêcher ce dernier d’exprimer pleinement son opinion, apparaît d’ailleurs encore d’une autre manière, à travers la tentation dans la pratique de recueillir l’opinion de l’enfant par le biais de l’écoute de ses parents. Le droit civil statue certes clairement que l’enfant est entendu «personnellement» et s’il l’est par un tiers, celui-ci a dû être désigné par le juge. L’article 12, alinéa 2, CDE est, sur ce point, moins catégorique et pourrait conduire à un régime différent lorsque l’écoute de l’enfant est directement fondée sur cette disposition de la Convention. En effet, celle-ci donne à l’enfant la possibilité d’être entendu «soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’un organisme approprié». Le Message du Conseil fédéral constate que la disposition laisse ouverte la question de savoir si l’enfant peut s’exprimer lui-même ou s’il doit le faire par l’intermédiaire de son représentant 25. Même en admettant la représentation, cela ne signifie pas, cependant, que la Convention autoriserait l’exercice du droit d’être entendu par, ou à travers, le représentant légal. Le Tribunal fédéral l’a pourtant accepté, sans approfondir cependant le problème soulevé. Dans un arrêt portant sur le droit de visite, il a déclaré suffisant que la mère en tant que représentante légale puisse offrir à l’enfant une écoute indirecte 26. L’avis du représentant légal doit certes être pris en considération. Il ne peut cependant se substituer à l’écoute de l’enfant, ni selon les règles, de droit civil et de droit international (art. 12 et 9, al. 2, CDE) sur le droit de l’enfant d’être entendu, ni selon celles sur la représentation, qui n’a pas lieu de s’exercer en cas de conflit virtuel d’intérêts (art. 392 ch. 2 CC) 27.