Mme M. gardait son petit-fils depuis son plus jeune âge; elle avait demandé aux autorités vaudoises de lui confier le droit de garde sur cet enfant. Les instances cantonales refusèrent, à la suite de quoi Mme M. a adressé un recours de droit public au Tribunal fédéral.

Dans leur décision rendue le 2 novembre 2001, les juges fédéraux se sont penchés sur les divers types de prise en charge familiaux et sur les droits qui y sont liés.

•L'autorité parentale confère aux parents le droit de déterminer les soins à donner à l'enfant, de diriger son éducation en vue de son bien, de prendre les décisions nécessaires en ce sens et de déterminer le lieu de vie de l'enfant (art. 301 al. 1 et 3 du Code civil - CC).

•Le droit de garde «consiste dans la compétence de déterminer la résidence et le mode d'encadrement de l'enfant». Il est une composante de l'autorité parentale, les parents pouvant décider de «confier leur enfant à des tiers, exiger sa restitution, surveiller ses relations et diriger son éducation» (considérant 4.a). En cas de besoin, l'autorité tutélaire peut retirer le droit de garde aux parents et placer l'enfant de manière appropriée (art. 310 al. 1 CC).

•La «garde de fait» est exercée par les parents nourriciers. Ce pouvoir est limité à la détermination des soins et de l'éducation quotidiens donnés à l'enfant; il inclut le droit de représentation de l'enfant qui est nécessaire pour l'accomplissement de ces tâches. En revanche, les parents nourriciers ne peuvent pas décider d'un changement de domicile de l'enfant. Les juges précisent ensuite leur manière de voir.

«La garde de fait consiste à donner au mineur tout ce dont il a journellement besoin pour se développer harmonieusement [littérature]. L'art. 300 CC, qui règle de manière exhaustive les compétences des parents nourriciers, prévoit que, sous réserve d'autres mesures, ceux-ci représentent les père et mère dans l'exercice de l'autorité parentale en tant que cela est indiqué pour leur permettre d'accomplir correctement leur tâche (al. 1), et qu'ils sont entendus avant toute décision importante (al. 2). L'étendue réelle de leur pouvoir de représentation dépend donc des circonstances concrètes du placement [littérature]. Dans le cadre de leurs attributions, ils représentent les père et mère en ce qui concerne les soins et l'éducation quotidiens de l'enfant. Ils choisissent le lieu, la manière et les personnes avec qui le mineur passe ses vacances ou ses week-ends, voire même son école – pour autant qu'il s'agisse d'un externat –, surveillent ses relations avec les tiers et le représentent juridiquement pour les actes ordinaires de la vie. En revanche, ils ne sont pas compétents pour décider d'un changement de domicile de l'enfant ni pour envoyer celui-ci dans un pensionnat.

Ainsi défini, ce pouvoir de représenter les père et mère est suffisant pour leur permettre d'accomplir leurs tâches, qui n'impliquent aucunement de déterminer le lieu de résidence de l'enfant» (cons. 4.b).

Le Tribunal fédéral considère que le transfert du droit de garde aux parents nourriciers n'est pas prévu par la loi: «Il convient en outre de garder à l'esprit que le statut d'enfant recueilli peut être en tout temps supprimé de part et d'autre. Eu égard à cette précarité, un tel transfert ne serait de toute manière pas judicieux.» (cons. 4.b). En somme, l'autorité parentale peut être réduite par un retrait du droit de garde, mais le droit de garde ne peut être exercé que par une institution habilitée à cet effet (parents détenteurs de l'autorité parentale ou autorité tutélaire).

Le recours de droit public de Mme M. a été rejeté, la recourante n'étant «pas susceptible d'avoir un droit de garde sur l'enfant».

Deux éléments sont à relever. D'une part, les droits et devoirs résultant du lien nourricier ont une géométrie variable puisque le pouvoir de représentation des parents nourriciers «dépend des circonstances concrètes du placement». D'autre part, le lien nourricier est défini par le TF lui-même comme «précaire» vu qu'il est possible d'y mettre fin en tout temps, non sans respecter quelques formalités (audition des parents nourriciers - art. 300 al. 2 CC - et audition de l'enfant - art. 314 ch. 1 CC et art. 12 CDE). Le manque de «droits» des parents (et de l'enfant!) nourriciers est à l'origine de cette précarité et, en même temps, de l'argument qui milite contre une extension de ces droits. Il est certainement des situations où le transfert du droit de garde à des parents nourriciers n'apparaît pas «judicieux»; ceci doit-il justifier une interprétation du droit de la filiation telle que celle livrée par le TF ? Telle qu'elle est donnée ici, la lecture du lien nourricier est destinée à faire jurisprudence; elle aurait peut-être mérité une approche différente, un tout petit peu plus différenciée