par Jean-Luc Rongé, Juriste

Nous présentons ci-dessous une note de synthèse sur les pratiques de huit pays européens à l’égard des mineurs étrangers «non accompagnés» se présentant à leurs frontières ou trouvés sur leurs territoires. Nous nous sommes inspiré du questionnaire utilisé pour le rapport établi par le Programme en faveur des Enfants Séparés en Europe (PESE) 2. Nous avons choisi de présenter les politiques de quatre pays francophones: la France, la Belgique, le Luxembourg et la Suisse et de quatre autres pays membres de l’Union européenne: l’Allemagne, l’Autriche, les Pays-Bas et le Danemark. Il convient de souligner que parmi les nations présentées, sept ont participé à l’adoption de la Résolution du conseil européen du 26 juin 1997 relative aux mineurs «non accompagnés».

On regrettera qu’hormis l’initiative précitée, la coordination des organisations et des praticiens apportant une aide aux mineurs étrangers n’en soit qu’à ses balbutiements alors que la forteresse Europe a érigé ses murailles depuis longtemps. Les informations précises sur le contenu des législations nationales, en perpétuelle mutation, manquent. A notre regret, il n’a pas été possible de présenter dans ce numéro les politiques pratiquées par des grands pays européens rencontrant une forte pression migratoire (Grande-Bretagne, Espagne, Italie). Les informations recueillies demeuraient incomplètes et peu fiables. Les obstacles rencontrés tiennent autant à l’absence de centralisation documentaire qu’à l’usage des langues communautaires. Les documents accessibles en anglais sont déjà des traductions résumées d’interprétations qui ne satisfont pas toujours la précision exigée par les praticiens du droit.

Enfin, il convenait de présenter succinctement un aperçu de ce qui se passe réellement aux postes frontières et dans les administrations chargées du contrôle de l’immigration, sans prétendre que ces quelques lignes puissent synthétiser un scandale qui devrait faire couler beaucoup plus d’encre. Nous abordons dans un premier temps les pratiques des états étudiées à l’égard de l’accès au territoire, des mesures de tutelle, de la désignation de l’âge et de la détention. Dans un deuxième temps nous traiterons de la recherche de famille (tracing), de la représentation et l’assistance en justice et de la procédure d’asile. Les questions liées à la protection sociale, sanitaire et éducative, à la lutte contre le trafic d’enfants et aux politiques d’intégration des mineurs devraient faire l’objet d’une troisième synthèse.

Ceci n’est pas un scoop, mais plutôt la dénonciation d’une hypocrisie scandaleuse qui se développe au sein même de nations qui prétendent donner des leçons de droits de l’Homme au reste du monde. Le traitement dégradant des enfants qui se présentent démunis aux postes frontières demeure une épine dans le pied de nos gouvernants incapables de respecter non seulement leurs engagements internationaux, mais également les solutions communes qu’ils ont prises pour contrôler ce qui demeure à leur égard un simple problème d’immigration non désirée.

Belgique: sauf accord ministériel pour raison exceptionnelle, la seule possibilité pour un mineur de rester sur le territoire est de demander l’asile. Depuis 1999, des dispositions administratives prévoient que tout mineur non accompagné doit recevoir un document de séjour provisoire. Pendant la durée de validité de ce document, la famille du mineur est recherchée pour envisager un retour de l'enfant auprès de ses parents (dans son pays d'origine ou dans un pays tiers). Ce n'est que dans la mesure où ce retour s'avère totalement impossible qu'une autorisation de séjour peut lui être délivrée, après deux ans et demi de séjour provisoire. Cependant, peu de mineurs bénéficient effectivement de cette disposition et, dans les faits, les 16-18 ans en sont souvent exclus. Un grand nombre sont simplement tolérés sur le territoire, parfois après s'être vu notifier une mesure d'éloignement, sans que cette situation ne crée un droit de résider. La précarité des mineurs en séjour illégal a été maintes fois dénoncée.

France: hormis l’octroi de l’asile sur la base de la Convention de Genève ou de l’«asile territorial», il n’existe pas de statut humanitaire applicable notamment aux mineurs d’âge. L’étranger se présentant à un poste frontière et non autorisé à pénétrer sur le territoire est susceptible d’être refoulé. Certaines juridictions admettent que les mineurs ne peuvent être éloignés et, de ce fait, sont autorisés à résider provisoirement en France.

Suisse: la législation suisse ne prévoit pas de statut «humanitaire» autre que la reconnaissance de la qualité de réfugié, dans la stricte application de la Convention de Genève et de la loi sur l’asile du 26 juin 1998. Toutefois, lorsque la demande d’asile d’un mineur non accompagné est rejetée et que le retour du mineur dans son pays d’origine est envisagé, l’autorité compétente doit examiner si le mineur recevra les soins vitaux minima et retrouvera un environnement familial ou social. Si ce n’est pas le cas, le requérant d’asile mineur peut être mis au bénéfice d’une admission provisoire, prononcée pour une durée de douze mois, qui peut être prolongée par l’autorité du canton où il réside. En outre, si le mineur se trouve dans une situation de «détresse personnelle grave» et qu’aucune décision exécutoire de renvoi n’a été rendue dans les quatre ans qui ont suivi le dépôt de sa demande d’asile, l’autorité pourra décider d’une admission provisoire; le degré d’intégration et la poursuite d’études seront des facteurs déterminants. Il est rare que le mineur non accompagné bénéficie de ce type d’autorisation de séjour.

Luxembourg: aucune protection particulière n’est prévue à l’égard des mineurs d’âge pénétrant ou trouvés sur le territoire sans être autorisé à y séjourner ou y pénétrer. Si une demande d’asile n’est pas formulée, l’administration n’est pas habilitée à prendre en considération le cas dans le cadre de cette procédure. A la rigueur, une protection temporaire pourrait être mise en place, ne préjugeant en rien de la décision d’éloignement qui pourrait être prise dès lors que la personne atteint l’âge de la majorité.

Allemagne: plusieurs types d’asile sont admis en Allemagne: dans les termes de la Convention de Genève, l’admission sur le territoire pour raisons humanitaires ou encore la protection temporaire de personnes recherchant l’asile pour cause de guerre ou guerre civile. Il faut signaler que la procédure d’asile ou le statut «humanitaire» ne sont pas accessibles aux mineurs de moins de 16 ans non représentés. Une tolérance de séjour est parfois admise à l’égard des mineurs. Il s’agit d’une suspension de l’ordre d’expulsion lorsque l’éloignement n’a pas été rendu possible. Ce titre de séjour limité à la résidence dans un «länder», renouvelable par année, ne constitue pas une protection contre une mesure d’éloignement ultérieure.

Pays-Bas: il n’existe pas de statut particulier pour les mineurs de moins de 18 ans, hormis les dispositions qui sont prévues à leur égard dans le cadre de la demande d’asile. Sauf le cas où il existe un doute sur l’âge, la plupart des mineurs demandeurs d’asile sont autorisés à entrer sur le territoire, nonobstant l’application de la Convention de Dublin, la clause d’un pays tiers «sûr»… Un mineur accompagné d’un frère, d’une sœur, ou d’un proche de plus de 18 ans n’est pas considéré comme «non accompagné» et ne bénéficie pas du traitement de la demande d’asile prévu à l’égard des mineurs isolés. Les mineurs isolés qui ne sont pas demandeurs d’asile ne font pas toujours l’objet de traitement distinct de celui des adultes bien que dans la pratique la tendance soit de les assimiler aux demandeurs d’asile.

Danemark: il n’y a pas de statut «humanitaire», mais une personne ne peut être renvoyée vers un pays où elle peut craindre une persécution, au sens de l’article 1A de la Convention de Genève ou vers lequel elle n’est pas protégée par cette convention. Hors ce cas, une personne peut être refoulée à la frontière, quel que soit son âge, si elle ne dispose pas des documents requis pour entrer sur le territoire et ne formule pas une demande d’asile. En principe, un mineur de moins de quinze ans est admis sur le territoire même si sa demande d’asile est considérée comme irrecevable. En général, les mineurs de moins de 15 ans ne sont pas considérés comme suffisamment mûrs pour exprimer les craintes de persécution, et par conséquent pour formuler une demande d’asile. Les mineurs de 15 à 17 ans peuvent, après examen, être renvoyés vers un pays où ils ont des attaches. On peut en conclure que les mineurs de 17 à 18 ans sont traités à la frontière au même titre que les majeurs.

Belgique: bien que l’institution existe dans le droit civil et dans les dispositions sociales à l’égard des enfants orphelins ou abandonnés, la tutelle n’est mise en place qu’exceptionnellement à la demande du mineur ou des personnes ou organismes qui le prennent en charge. Les dispositions du Code civil prévoient que la tutelle est dévolue par le juge. Les dispositions sociales prévoient que les Centres publics d’aide sociale, présents dans chaque commune, sont chargés de la tutelle des enfants abandonnés. Un projet de loi relatif à l'organisation d'une tutelle spécifique pour les mineurs non accompagnés est en cours d'élaboration depuis deux ans et demi mais est encore loin d'avoir abouti.

France: les dispositions du Code civil prévoient qu’un tuteur doit être désigné par un tribunal lorsque les parents d’un mineur sont absents et ne se manifestent pas. La Cour de cassation a considéré que, dans le cadre de la procédure relative au contrôle de la détention d’une personne étrangère dans une «zone d’attente», la représentation du mineur n’était pas prévue par la loi. Dans le cadre de l’examen de la demande d’asile, le mineur devrait être représenté dans les actes de procédure. On constate toutefois que les mineurs sont rarement assistés d’un représentant ou d’un tuteur. Il existe un conflit entre certains juges de tutelle et l’organisme chargé de l’examen de la demande d’asile, dans la mesure où des magistrats considèrent qu’un tuteur ne peut être désigné que lorsque le mineur est légalement admis à résider sur le territoire, ce qui ne peut avoir lieu qu’au terme de cet examen. Cet obstacle empêche souvent que la procédure soit clôturée avant la majorité du jeune. Les mineurs confiés à l’Aide sociale à l’enfance par le juge des enfants se voient désigner plus facilement un tuteur. Lorsqu’un représentant est désigné par le juge des tutelles, il s’agit souvent d’un mandataire public (le président du Conseil général) qui ne peut être considéré comme une autorité indépendante, dans la mesure où l’accueil des mineurs d’âge par l’Aide sociale à l’enfance relève du budget de son département.

Suisse: la loi sur l’asile prévoit que des mesures tutélaires doivent être prises conformément au Code civil suisse. Si le mineur n’a plus de parents ou que ceux-ci résident à l’étranger, l’autorité cantonale désignera un tuteur ou un curateur. Le rôle de ces personnes est de représenter les intérêts du mineur et de veiller sur lui. Dans l’attente de cette désignation qui peut prendre entre deux et quatre semaines, une «personne de confiance» peut être choisie par l’autorité cantonale pour accompagner et soutenir le mineur tout au long de la procédure d’asile et de renvoi.

Luxembourg: la tutelle peut être mise en place par le juge dans les trente jours qui suivent la découverte d’un mineur isolé. Toutefois l’administration ne signale pas systématiquement la présence d’un mineur étranger. La tutelle est dévolue à un membre de la famille ou un proche majeur, ou alors à l’ONG Caritas, qui a accepté d’assumer cette tâche.

Autriche: la désignation d’un tuteur n’est pas automatique. Elle dépend du bon vouloir des autorités locales (länder), qui ont des pratiques fort différentes. Elles doivent s’adresser au juge. La tutelle est confiée à l’administration chargée de l’assistance aux enfants. Il a été constaté dans de nombreux cas que cette administration n’assumait pas sa tâche. C’est notamment le cas dans le cadre de la procédure d’asile. Tant qu’il est retenu à la frontière ou détenu en vue de son expulsion, le mineur n’a pas la possibilité d’obtenir cette représentation.

Allemagne: le droit civil allemand prévoit la désignation d’un tuteur par un juge dès lors qu’un mineur n’est plus sous la garde parentale. Dans certains «länders», le tribunal désignera un gardien et un représentant légal, généralement un avocat, chargé des aspects juridiques de la représentation. Il est fréquent que des associations soient désignées pour exercer la garde. Dans le cadre de la procédure «d’aéroport», aucune décision quant au refoulement du territoire ne pourra être prise tant que le mineur n’est pas représenté.

Pays-Bas: un tribunal civil désigne un tuteur pour tout mineur de moins de 17,5 ans séparé de ses parents, qui formule une demande d’asile. La désignation du tuteur intervient dans le mois de la requête au tribunal. Dans l’attente, un tuteur «provisoire» accompagne le mineur. Le tuteur représente l’enfant et exerce sur lui l’autorité parentale. Il exerce également des responsabilités dans les domaines juridique, éducatif, social… Il s’agit en général d’un membre de l’ONG «Opbouw». On constate toutefois que les décisions ne sont pas toujours prises dans l’intérêt de l’enfant, notamment que nombre de mineurs sont placés par leurs tuteurs dans des centres pour demandeurs d’asile avec des adultes. Les dispositions relatives à la tutelle trouveront également à s’appliquer aux mineurs qui ne formulent pas de demande d’asile dès lors qu’ils ne sont pas éloignés du territoire.

Danemark: il n’y a aucune obligation légale de désigner un tuteur ou un représentant du mineur, et dans la pratique, cela arrive rarement, bien que ces institutions existent dans le droit danois et que la décision de solliciter cette désignation appartienne aux autorités locales. Aussi les autorités responsables de l’accès aux frontières ont-elles conclu un accord avec la Croix-Rouge danoise pour assister les mineurs dans les interviews et les contacts avec les autorités chargées de l’examen de leur demande d’asile.

Belgique: l’administration recourt généralement à l’examen osseux de la personne se prétendant mineure d’âge, bien qu’à de multiples reprises cette méthode a été considérée comme non fiable et que diverses juridictions en aient écarté les résultats. L’examen est réalisé par un médecin dépendant de l’Office des étrangers. Officiellement, les autorités affirment que le bénéfice du doute est accordé au mineur.

France: le recours à la détermination «scientifique» de l’âge, notamment par l’intermédiaire de l’examen osseux, est souvent utilisé par le ministère de l’Intérieur. Certains magistrats considèrent que ces tests médicaux sont fiables, mais n’hésitent pas à demander parfois une vérification, en cas de désaccord. On constate que le bénéfice du doute est rarement accordé aux personnes se prétendant mineures.

Suisse: si l’Office fédéral des réfugiés émet un doute sur l’âge du demandeur d’asile, il ordonne un examen radiologique des os du poignet. Dès lors que la personne se déclarant mineure est certifiée majeure selon cette méthode, elle est invitée à s’expliquer sur la différence d’âge constatée. L’Office des réfugiés peut décider alors de ne pas entrer en matière sur la demande d’asile, si elle estime que le requérant l’a trompée sur son identité réelle.

Luxembourg: l’administration ou les services judiciaires ne recourent pas aux méthodes «d’expertise médicale» pour déterminer l’âge des personnes. On accorde le bénéfice du doute sur base des déclarations du mineur.

Autriche: une circulaire du ministère de l’intérieur prohibe l’examen des os par rayons X. Les personnes dont l’état de minorité n’est pas certain sont examinées par un médecin de la santé publique. On doit supposer qu’en cas de doute, les documents que la personne possède ou ses déclarations font foi.

Allemagne: il n’y a plus de détermination médicale de l’âge des mineurs. En cas de doute, les autorités chargées de l’immigration et celles chargées de l’assistance aux enfants font comparaître le mineur et déterminent son âge au terme d’un entretien et de l’examen de son dossier. Les pratiques varient selon les «länders» et les municipalités.

Pays-Bas: lorsqu’il y a un doute sur l’âge, l’administration demande l’autorisation à la personne de la soumettre à des examens. Si elle refuse, elle se verra appliquer la procédure des adultes. Aucune décision relative à l’asile ne peut être prise tant que l’âge n’est pas déterminé. Cette procédure peut durer plusieurs mois. L’administration de l’immigration charge un médecin expert indépendant de déterminer si l’âge atteint au moins 20 ans, par l’examen des os au rayon X.

Danemark: la police et les autorités chargées de l’immigration demandent au mineur de consentir aux formalités de détermination de son âge par deux institutions se chargeant d’un examen médical et dentaire. Celles-ci ne sont engagées que lorsque la personne paraît âgée d’environ vingt cinq ans et se déclare mineure. Dans les autres cas, les déclarations de la personne font foi.

Belgique: au même titre que les adultes, les mineurs étrangers sont susceptibles d’être détenus pour une période indéterminée (huit mois renouvelables autant de fois que nécessaire) en vue de leur éloignement du territoire. Il n’y a pas de séparation avec les adultes. Le seul recours dont les étrangers disposent est un examen par un tribunal de la conformité à la loi de la décision d’éloignement du territoire. Le gouvernement a promis à plusieurs reprises qu'il n'enfermerait plus les mineurs isolés. Cette promesse n'a cependant jamais été tenue.

France: il n’y a pas de différence de traitement entre les mineurs et les majeurs quant à la détention des personnes retenues à la frontière. Adultes et enfants sont placés en «zone d’attente» à proximité d’un port ou d’un aéroport. La détention peut durer 20 jours maximum. Les personnes sont présentées devant un juge dans les quatre jours de privation de liberté. Le contrôle du juge porte sur les conditions de l’interpellation, sur la garde à vue précédant immédiatement le maintien, sur la détention et sur la légalité de la décision. Il vérifie notamment si la personne a été en mesure de présenter une demande d’asile. Dans le cadre de cette procédure, la Cour de cassation a considéré que la présence d’un représentant d’un mineur n’était pas prévue. Le jugement est susceptible d’appel. Les étrangers peuvent recevoir l’assistance gratuite d’un avocat. Contrairement aux majeurs, les mineurs trouvés sur le territoire et ne disposant pas de titre pour y rester ne peuvent être détenus dans un «centre de rétention» en vue de leur éloignement.

Suisse: La loi fédérale sur les mesures de contrainte prévoit que les autorités cantonales peuvent prononcer, à certaines conditions, la détention administrative d’un mineur âgé de quinze ans révolus en séjour irrégulier sur le territoire, afin d’assurer le déroulement de la procédure de renvoi. Cette détention est prononcée pour une durée de trois mois. Les autorités cantonales peuvent la prolonger si des obstacles à l’exécution du renvoi se présentent. La légalité et l’opportunité de la détention doivent être examinées dans les 96 heures au plus tard par une autorité judiciaire au terme d’une procédure orale.

Luxembourg: conformément aux lois du pays sur l’entrée et le séjour des étrangers, un mineur est susceptible d’être emprisonné dès lors qu’il ne possède pas de documents d’identité, ou de visa, ou de moyens suffisants pour assurer son séjour et à partir du moment où il ne demande pas l’asile. Dans la pratique, selon les informations recueillies, les mineurs ne sont plus emprisonnés depuis quelques années, sauf dans le cadre de la procédure judiciaire de droit commun s’ils commettent un délit.

Autriche: la détention en vue de l’expulsion du territoire est prévue tant à l’égard des mineurs que des adultes qui se présentent à la frontière sans être autorisés à pénétrer sur le territoire. Lorsqu’ils ne sont pas immédiatement refoulés, les étrangers sont dirigés vers un centre de détention pour une période de 48 heures. Durant cette période, ils ne peuvent entrer en contact avec quiconque. Ils sont généralement dirigés vers la frontière hongroise d’où ils proviennent dans leur majorité. L’administration ne donne aucune information sur les personnes détenues et renvoyées dans ce délai. Les personnes trouvées sur le territoire sont expulsées dans les sept jours et peuvent être détenues à cet effet. Il n’existe pas de recours. Une disposition donne la faculté aux autorités d’accorder un traitement plus favorable aux mineurs, ce qui n’a pas empêché l’accroissement du nombre de mineurs détenus.

Allemagne: les mineurs peuvent être détenus, comme les adultes, en vue de leur éloignement du territoire. Cette détention doit être décidée par un juge dans le cas où la mesure d’éloignement ne peut être immédiatement exécutée ou lorsqu’elle est nécessaire pour organiser l’expulsion. La détention sera applicable lorsque l’étranger devant quitter le territoire à l’expiration de son autorisation de séjour a quitté la résidence qui lui était assignée sans prévenir les autorités d’immigration, s’il n’a pu être trouvé à la date prévue pour son départ, s’il a échappé à une expulsion ou s’il est suspecté d’avoir l’intention d’y échapper. La détention préparatoire à l’éloignement peut se poursuivre durant 6 semaines. La détention préventive peut durer 6 mois. Dans le cadre de la procédure «d’aéroport» les mineurs sont également privés de leur liberté durant l’examen de la demande d’asile, qui peut durer jusqu’à 19 jours.

Pays-Bas: les mineurs non accompagnés demandeurs d’asile ne peuvent être détenus. Ils sont orientés vers un centre d’accueil pour mineurs d’âge. Dans la pratique, cette règle s’applique à tous les mineurs isolés. Toutefois, des mineurs peuvent être retenus dans la zone internationale de l’aéroport en vue de leur refoulement, voire détenus lorsqu’ils sont trouvés sur le territoire et soupçonnés de s’adonner à une activité délinquante ou à la prostitution. Un mineur peut être détenu avec des adultes si l’administration de l’immigration exprime un doute sur l’âge ou si la personne refuse l’examen osseux.

Danemark: les mineurs comme les adultes en séjour irrégulier peuvent être détenus en vue de leur éloignement du territoire. Au-delà de trois jours, un juge est chargé de déterminer l’opportunité de prolonger la détention. En pratique, les mineurs ne sont détenus que dans des circonstances exceptionnelles; c’est le cas notamment des demandeurs d’asile reconnus comme délinquants.