Par Marie-Françoise Lücker-Babel

L’arrivée sur le marché de tests de paternité qu’il est possible de réaliser soi-même, hors procédure judiciaire, est en passe de bouleverser la notion de paternité ainsi que les conséquences et les droits qui en résultent. Actuellement, le père d’un enfant, au sens juridique du terme, est désigné de l’une des trois manières suivantes: c’est soit le mari de la mère (présomption de paternité), soit, en cas de naissance hors mariage, l’homme qui a procédé à la reconnaissance de l’enfant ou l’homme qui a été désigné comme père par un jugement de constatation de paternité (voir respectivement les art. 255 al. 1, 260 al. 1 et 261 al. 1 du Code civil).

La possibilité de se procurer de nouvelles certitudes quant à la paternité d’un enfant déjà né n’est pas sans risque. De la paternité découlent, pour l’enfant, des garanties essentielles à son bien-être et à sa sécurité: acquisition d’une origine et d’un nom, devoir de soins, d’éducation et d’entretien, inscription dans une histoire et liens familiaux précis, droits successoraux, etc. Le législateur a admis que ces certitudes puissent être remises en question dans le cadre du désaveu ou de l’action en contestation de paternité (art. 256 ss. et 260a ss. CC). Dès le printemps 2002, certaines instances sanitaires cantonales se sont tout à coup trouvées face à des publicités offrant des tests de paternité faciles à réaliser du fait qu’ils étaient établis à partir d’échantillons de la salive des intéressés. Une réaction en chaîne s’est rapidement produite qui recommandations suffisamment strictes pour tenter de canaliser le recours à la nouvelle technologie.

Le problème est pour le moins complexe: certes il touche à la santé, mais de manière périphérique seulement. Ce sont bien plus les droits de la personnalité qui risquent d’être mis à mal: en effet, la réalisation du test exige un prélèvement et toute action en ce sens requiert le consentement de la personne concernée. Il en va de même pour l’analyse de son ADN et pour le stockage des informations recueillies au cours des tests (création d’une banque de données extrêmement sensibles), sans parler des incidences sur le droit de la famille que nous venons de mentionner.

Le droit suisse actuel ne contient pas de norme juridique précise qui soit directement applicable à ce type de tests sur demande. Seul l’article 119 al. 2 lettre f de la Constitution fédérale stipule clairement que «le patrimoine génétique d’une personne ne peut être analysé, enregistré et communiqué qu’avec le consentement de celle-ci ou en vertu d’une loi». Certes, cette norme est directement applicable aussi longtemps qu’aucune législation d’exécution n’a été adoptée 1; mais il a paru nécessaire d’élaborer rapidement les lignes de conduite appropriées. C’est le canton du Tessin qui a fait école en la matière en édictant une ordonnance le 22 juillet 2002; sa principale caractéristique est de régler strictement la question du consentement des personnes concernées, et non seulement du demandeur du test. Plus récemment, la Conférence des directeurs cantonaux des affaires sanitaires (CDS) et le Préposé fédéral à la protection des données (PFPD) ont eu à se prononcer.

Les principes de base sur lesquels la conduite de tests volontaires de paternité doit désormais reposer sont les suivants:

–Le consentement écrit de toutes les parties intéressées est indispensable; même les personnes dont le patrimoine génétique n’est pas examiné, p. ex. la mère, doivent consentir à cette opération en raison des incidences que les résultats du test ont sur leur vie. Le consentement doit être libre et éclairé; la personne concernée doit donc jouir de la capacité de discernement. Chez les grands enfants, cette capacité devra être évaluée restrictivement; en l’absence de capacité chez les plus petits, le consentement sera donné par le représentant légal. Vu les intérêts divergents des père et mère dans un tel contexte, la nomination d’un curateur pour protéger les intérêts de l’enfant apparaît comme inévitable. Il revient à la firme qui conduit les tests de mettre sur pied une procédure rigoureuse d’examen de la validité des consentements.

–Tout consentement doit reposer sur une information préalable claire et complète, y compris sur les conséquences du test. La firme engagée dans les tests doit pourvoir à cette information; le PFPD parle même d’un «devoir accru d’éclaircissement».

–Le consentement peut être précédé d’une période de réflexion et être révoqué en tout temps, sans formalité.

–Le processus doit être conduit de bout en bout par un personnel de qualité, avec un matériel et des méthodes qui garantissent la qualité et la fiabilité des résultats.

–Toutes les personnes associées à ces examens doivent strictement respecter les obligations de confidentialité découlant des articles 28 du Code civil, 321 du Code pénal (secret professionnel) et 35 de la Loi fédérale sur la protection des données. Si les données sont centralisées dans un pays qui ne connaît pas le même niveau de protection que la Suisse (les Etats-Unis p. ex.), toutes les mesures propres à élever ce niveau de protection doivent être prises, notamment par le biais de l’anonymisation des données.

En raison des garanties insuffisantes concernant ces exigences, le PFPD a refusé, le 16 octobre 2002, d’accorder à la société HBC le droit d’établir une banque de données dans ce domaine. Il attend d’HBC, qui collabore avec des laboratoires d’analyse américains, qu’elle manifeste son acceptation de ces conditions, faute de quoi il portera l’affaire devant la Commission fédérale de la protection des données.

1. C’est ce à quoi pourrait parer la future loi sur l’analyse génétique humaine, dont le Message a été adopté par le Conseil fédéral en septembre 2002.