Regula Gerber Jenni

Als das Ehepaar, beide Staatsangehörige von Serbien-Montenegro, im Herbst 2004 den gemeinsamen Haushalt aufhob, stellte der Eheschutzrichter ihr damals zweijähriges Kind A unter die Obhut des Vaters und gab gleichzeitig ein kinderpsychologisches Gutachten in Auftrag. Daraus ging hervor, dass beide Eltern über eine sichere Bindung zu ihrem Kind verfügten und bereit und in der Lage seien, das Kind zu erziehen. Weil aber die Kontinuität des Betreuungsverhältnisses zu wahren sei (bis zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts sei das Kind vorwiegend durch die Mutter betreut worden) und die Zuteilung an den Vater die Beziehung zwischen Mutter und Kind gefährden könnte, sei die Zuteilung der Obhut an die Mutter zu empfehlen. Das Gericht entschied denn auch bei der Regelung des Getrenntlebens im April 2005, das Kind sei unter die Obhut der Mutter zu stellen, legte das Besuchsrecht des Vaters fest und verpflichtete ihn zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen an die Mutter und das Kind. Dagegen erhob der Vater Rekurs, worauf das Kantonsgericht das Kind wiederum unter seine Obhut stellte, das Besuchsrecht der Mutter regelte und die Unterhaltsbeiträge des Vaters an die Mutter und das Kind neu festsetzte. Während der Dauer des Rekursverfahrens widerrief das Ausländeramt die Jahresaufenthaltsbewilligung der Mutter und verpflichtete sie zur Ausreise bis spätestens am 29. Juli 2005. Gegen diese Verfügung ist ein Rechtsmittelverfahren hängig.

Die Mutter focht den Entscheid des Kantonsgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht an, indem sie geltend machte, dass das Kantonsgericht bei der Zuteilung der Obhut an den Vater willkürlich entschieden habe.

Wie aus den Erwägungen des Bundesgerichts hervorgeht, spielte der Umstand, dass während des Rekursverfahrens die Ausländerbehörde die Aufenthaltsbewilligung der Mutter widerrufen hat und der Ausgang dieses Rechtsmittelverfahrens ungewiss ist, eine Rolle bei der Entscheidung des Kantonsgerichts: Dieses habe sich bei seinem Entscheid über die Obhutszuteilung damit auseinandersetzen müssen, was die mögliche Ausreise der Mutter für das Wohl des Kindes bedeute. Die drohende Ausreise der Beschwerdeführerin in den Kosovo in eine äusserst ungewisse Lebenssituation – ohne Vorstellung, wo und wie sie leben werde – könne im Fall, dass A die Mutter begleite, dem Kindeswohl keinesfalls besser entsprechen als ihr momentaner Verbleib beim Vater und dessen Eltern in der Schweiz, wo das Kind eine klare Perspektive habe und in stabilen Verhältnissen aufwachse.

Das Bundesgericht hielt fest, dass für die Zuteilung der Obhut das Wohl des Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen, insbesondere vor den Wünschen der Eltern habe: „Sind beide Eltern zur Erziehung und Betreuung der Kinder geeignet und bereit, kann der Faktor der Stabilität ausschlaggebend sein. Derjenige Elternteil, bei dem mit künftig weniger einschneidenden Veränderungen für das Kind zu rechnen ist, erhält in diesem Fall den Vorzug“. Das Kantonsgericht habe die Zuteilungskriterien nicht in unhaltbarer Weise gewichtet, wenn es entschieden habe, dass A einstweilen in der Obhut des Vaters verbleiben und ein weiterer Obhutswechsel vermieden werden solle. Nach dem Kriterium der Stabilität der Verhältnisse solle es nicht zu unnötigen Wechseln im örtlichen und sozialen Umfeld der Kinder kommen. Die gegenwärtige Situation, in der das beim Vater lebende Kind unter dem Gesichtspunkt der Kontinuität und Stabilität praktisch „zwei Zuhause“ habe, könne auch dann weiter Bestand haben, wenn die Mutter in der Schweiz verbleiben könnte, dann also, wenn im Rechtsmittelverfahren gegen die Verfügung des Ausländeramts zu ihren Gunsten entschieden würde.

Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab. Die Entscheidung des Kantonsgerichts, wonach die Obhutszuteilung an den Vater zur Zeit eher stabile Verhältnisse garantiere bzw. das Kind eher vor einschneidenden Wechseln der Lebensverhältnisse bewahre, sei nicht willkürlich.

Urteil 5P.328/2005 vom 19.1.2006

Kommentar: Das Gericht konkretisiert das Kindeswohl unter dem Aspekt der Stabilität und Kontinuität. Es teilt bei gleicher Erziehungsfähigkeit und –Bereitschaft die Obhut dem Vater zu, weil die Mutter die Schweiz möglicherweise verlassen muss. Diese Überlegung ist nachvollziehbar. Es leuchtet auch ein, wenn das Gericht festhält, dass die drohende Ausreise der Mutter in den Kosovo in eine äusserst ungewisse Lebenssituation dem Kindeswohl keinesfalls besser entspreche als der momentane Verbleib beim Vater. Zu fordern ist nun, dass im Rechtsmittelverfahren (gegen den Widerruf der Jahresaufenthaltsbewilligung und die Pflicht zur Ausreise der Mutter) das Kindeswohl ebenfalls sorgfältig geprüft und berücksichtigt wird. Neben den Kriterien Stabilität und Kontinuität muss auch der UNO-Kinderrechtskonvention Rechnung getragen werden, die dem Kind das Recht auf regelmässige persönliche Kontakte zu seinen Eltern garantiert (Art. 9 Abs. 3). Dabei darf die Tatsache, dass örtliche Nähe eine tatsächlich gelebte, lebendige Beziehung zwischen Eltern und Kind wesentlich begünstigt, nicht ausser acht gelassen werden – hier umso mehr, als das Kind noch im Vorschulalter ist. Und: Ist es für die Mutter zumutbar, den Kontakt zu ihrer Tochter zu pflegen und aufrecht zu erhalten in einer laut Gericht „äusserst ungewissen persönlichen Situation – weder Wohnung und Arbeit, noch Unterstützung durch Verwandte im Kosovo“?