L’adoption par un couple de même sexe en droit international privé

Présentation du travail de mémoire de Stéphanie Hasler

[ Bulletin DEI, mars 2007 Vol 13 No 1 p. 14 ]

Avec la récente entrée en vigueur de la Loi fédérale sur le Partenariat enregistré(1), le débat toujours actuel de l’adoption par un couple homosexuel fait rage. Les deux camps ont leurs arguments qu’ils font valoir à tout bout de champ. La question que je me suis posée pour rédiger mon travail de mémoire était celle de savoir comment la loi réagit face à la situation dans laquelle un couple homosexuel ayant adopté un enfant déménage dans un Etat européen qui ne permet pas une telle adoption dans sa législation. Pour donner un bref aperçu des conclusions auxquelles je suis parvenue, j’examine le cas d’un couple homosexuel ayant adopté conjointement aux Pays-Bas et qui vient d’arriver sur territoire suisse.

La loi sur l’adoption par deux personnes appartenant au même sexe, en vigueur depuis 2001 aux Pays-Bas, permet à un couple d’adopter conjointement. Cette adoption n’est cependant possible que lorsque l’adopté a sa résidence habituelle aux Pays-Bas au moment de la demande d’adoption. Les deux membres du couple doivent avoir vécu au moins trois ans ensemble et s’être occupés de l’enfant pendant un an au moins pour que le juge puisse se prononcer favorablement sur leur demande.

La Convention de la Haye sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale de 1993(2) prévoit à son article 2 al. 1 que : « La Convention s’applique lorsqu’un enfant résidant habituellement dans un Etat contractant (« l’Etat d’origine ») a été, est ou doit être déplacé vers un autre Etat contractant (« l’Etat d’accueil »), soit après son adoption dans l’Etat d’origine par des époux ou une personne résidant habituellement dans l’Etat d’accueil, soit en vue d’une telle adoption dans l’Etat d’accueil ou dans l’Etat d’origine. » Il faut donc être en présence d’une adoption internationale et d’époux. Dans notre cas, elle n’est pas applicable puisque le droit hollandais ne permet pas l’adoption internationale par un couple de même sexe. Je me suis néanmoins demandée si le couple homosexuel peut être considéré comme des époux. Selon une interprétation historique se basant sur le rapport de la Commission spéciale sur l’adoption d’enfants, le terme époux englobe seulement les couples hétérosexuels et non les couples homosexuels. La Convention n’est donc pas applicable dans notre cas.

Pour examiner ce cas, il faut donc se référer aux droits nationaux. Le droit suisse, comme précisé plus haut, prévoit le partenariat enregistré pour les couples de même sexe mais leur interdit expressément d’adopter. Selon l’art. 78 al. 1 de la Loi fédérale sur le droit international privé(3) (LDIP), une adoption survenue à l’étranger est reconnue en Suisse lorsqu’elle a été prononcée dans l’Etat du domicile ou dans l’Etat national des époux adoptants. Ses effets sont ceux du droit national où l’enfant a sa résidence habituelle. En l’occurrence, le droit suisse en matière d’effets de la filiation serait applicable.
Cependant, selon l’art. 27 al. 1 LDIP, la reconnaissance d’une décision étrangère doit être refusée en Suisse si elle est manifestement incompatible avec l’ordre public suisse. Ainsi, il faut voir si le fait de reconnaître une adoption conjointe par un couple de même sexe marié ou ayant enregistré leur partenariat est ou non compatible avec l’ordre public suisse. Pour cela j’ai examiné la reconnaissance du mariage homosexuel ou du partenariat enregistré en Suisse et ses effets.
Selon l’art. 45 al. 3 LDIP, un mariage entre personnes de même sexe valablement conclu à l’étranger est reconnu en Suisse comme un partenariat enregistré. Selon l’art. 65a LDIP, les dispositions concernant le mariage sont applicables par analogie au partenariat enregistré. On applique donc l’art. 45 al. 1 LDIP par analogie. Un partenariat étranger sera reconnu en Suisse s’il est valable dans le pays de l’enregistrement.

Pour ce qui est des effets de l’adoption, ce sont les articles 79ss LDIP qui les régissent et en particulier l’art. 82 LDIP qui prévoit comme droit applicable celui de la résidence habituelle de l’enfant. Lors des travaux préparatoires de la loi sur le partenariat enregistré, il ressortait clairement que le fait de ne pas autoriser l’adoption était un point extrêmement important pour le législateur. Le partenariat a un effet particulier différent du mariage et le fait de reconnaître une adoption conjointe par un couple de même sexe serait manifestement incompatible avec l’ordre public suisse.

Cependant, le fait de ne pas reconnaître les liens de filiation d’un enfant alors qu’ils ont été établis dans un autre Etat est contraire à son intérêt, principes contenus dans la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales(4) ainsi que dans la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant(5), ratifiées par la Suisse. La Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) prévoit, à son article 8, le droit au respect de la vie privée et familiale. Ces relations ne peuvent être à la merci des différentes lois nationales. Un Etat a donc l’obligation de prévenir une modification infondée de la relation familiale telle qu’elle est établie dans un autre Etat. La doctrine prévoit également que « la garantie de la vie familiale » au sens de l’art. 8 CEDH entraîne des obligations positives de l’Etat tendant à permettre aux intéressés de mener une vie familiale normale et d’avoir accès à un régime juridique approprié reflétant cette relation familiale ». Lorsqu’un couple de même sexe adopte un enfant dans un Etat autorisant cette relation familiale, la vie familiale normale est telle que l’enfant a deux parents de même sexe. Même si cette conception de la normalité n’est pas égale dans tous les Etats, un droit national ne peut empêcher un autre Etat d’admettre cette normalité dans sa loi. L’art. 8 CEDH porte sur les liens juridiques qui sont établis dans une famille, ainsi que sur les liens de fait. Il est précisé que le droit au respect d’une vie familiale ne protège pas le droit d’accueillir un enfant à adopter. Mais lorsque l’adoption a été prononcée dans un Etat, l’enfant est déjà adopté et la vie familiale existe déjà.
Il est également prévu dans la doctrine que, lors d’une adoption par un couple de même sexe, « le respect du rapport de famille créé valablement à l’étranger l’emporte sur les hésitations éventuelles, inspirées de considérations relevant de l’ordre public qui n’ont plus d’actualité depuis que la protection de l’intérêt de l’enfant est devenue la considération primordiale ». La Convention relative aux droits de l’enfant prévoit en effet à son article 3 que l’intérêt supérieur de l’enfant constitue une considération primordiale dans toute décision le concernant. A son article 8, elle prévoit que les Etats parties s’engagent à respecter le droit de l’enfant à préserver ses relations familiales. Cet article se rapproche énormément du principe de l’art. 8 CEDH évoqué ci-dessus.
La Suisse, en ne reconnaissant pas une adoption conjointe par un couple de même sexe en raison d’une incompatibilité manifeste avec son ordre public violerait ainsi ses engagements internationaux.
Le Conseil fédéral est du même avis. Comme stipulé dans son Message relatif à la LPart(6) : « si des partenaires enregistrés ont adopté un enfant selon le droit étranger, cette adoption, qui influence le lien de filiation, doit être reconnue aux conditions de l’art. 78 LDIP».
Au vu de ces précédents éléments, la Suisse doit donc reconnaître une adoption conjointe par un couple de même sexe et ceci afin de protéger l’intérêt supérieur de l’enfant, bien que celle-ci soit expressément interdite en droit interne suisse.
Selon l’art. 82 LDIP, pour ce qui est des effets de la filiation, on appliquera le droit suisse prévu aux articles 270ss CC.

(1) RS. 211.231, LPart
(2) RS. 0.211.311
(3) RS 291, LDIP
(4) RS 0.101
(5) RS 0.107.
(6) FF 2003 1192.


Afficher un article Les sources des articles disponibles dans la recherche sont l'historique des bulletins DEI, la Convention des droits de l'enfant ainsi que certaines publication de DEI. L’adoption par un couple de même sexe en droit international privé Présentation du travail de mémoire de Stéphanie Hasler [ Bulletin DEI, mars 2007 Vol 13 No 1 p. 14 ] Avec la récente entrée en vigueur de la Loi fédérale sur le Partenariat enregistré(1), le débat toujours actuel de l’adoption par un couple homosexuel fait rage. Les deux camps ont leurs arguments qu’ils font valoir à tout bout de champ. La question que je me suis posée pour rédiger mon travail de mémoire était celle de savoir comment la loi réagit face à la situation dans laquelle un couple homosexuel ayant adopté un enfant déménage dans un Etat européen qui ne permet pas une telle adoption dans sa législation. Pour donner un bref aperçu des conclusions auxquelles je suis parvenue, j’examine le cas d’un couple homosexuel ayant adopté conjointement aux Pays-Bas et qui vient d’arriver sur territoire suisse. La loi sur l’adoption par deux personnes appartenant au même sexe, en vigueur depuis 2001 aux Pays-Bas, permet à un couple d’adopter conjointement. Cette adoption n’est cependant possible que lorsque l’adopté a sa résidence habituelle aux Pays-Bas au moment de la demande d’adoption. Les deux membres du couple doivent avoir vécu au moins trois ans ensemble et s’être occupés de l’enfant pendant un an au moins pour que le juge puisse se prononcer favorablement sur leur demande. La Convention de la Haye sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale de 1993(2) prévoit à son article 2 al. 1 que : « La Convention s’applique lorsqu’un enfant résidant habituellement dans un Etat contractant (« l’Etat d’origine ») a été, est ou doit être déplacé vers un autre Etat contractant (« l’Etat d’accueil »), soit après son adoption dans l’Etat d’origine par des époux ou une personne résidant habituellement dans l’Etat d’accueil, soit en vue d’une telle adoption dans l’Etat d’accueil ou dans l’Etat d’origine. » Il faut donc être en présence d’une adoption internationale et d’époux. Dans notre cas, elle n’est pas applicable puisque le droit hollandais ne permet pas l’adoption internationale par un couple de même sexe. Je me suis néanmoins demandée si le couple homosexuel peut être considéré comme des époux. Selon une interprétation historique se basant sur le rapport de la Commission spéciale sur l’adoption d’enfants, le terme époux englobe seulement les couples hétérosexuels et non les couples homosexuels. La Convention n’est donc pas applicable dans notre cas. Pour examiner ce cas, il faut donc se référer aux droits nationaux. Le droit suisse, comme précisé plus haut, prévoit le partenariat enregistré pour les couples de même sexe mais leur interdit expressément d’adopter. Selon l’art. 78 al. 1 de la Loi fédérale sur le droit international privé(3) (LDIP), une adoption survenue à l’étranger est reconnue en Suisse lorsqu’elle a été prononcée dans l’Etat du domicile ou dans l’Etat national des époux adoptants. Ses effets sont ceux du droit national où l’enfant a sa résidence habituelle. En l’occurrence, le droit suisse en matière d’effets de la filiation serait applicable. Cependant, selon l’art. 27 al. 1 LDIP, la reconnaissance d’une décision étrangère doit être refusée en Suisse si elle est manifestement incompatible avec l’ordre public suisse. Ainsi, il faut voir si le fait de reconnaître une adoption conjointe par un couple de même sexe marié ou ayant enregistré leur partenariat est ou non compatible avec l’ordre public suisse. Pour cela j’ai examiné la reconnaissance du mariage homosexuel ou du partenariat enregistré en Suisse et ses effets. Selon l’art. 45 al. 3 LDIP, un mariage entre personnes de même sexe valablement conclu à l’étranger est reconnu en Suisse comme un partenariat enregistré. Selon l’art. 65a LDIP, les dispositions concernant le mariage sont applicables par analogie au partenariat enregistré. On applique donc l’art. 45 al. 1 LDIP par analogie. Un partenariat étranger sera reconnu en Suisse s’il est valable dans le pays de l’enregistrement. Pour ce qui est des effets de l’adoption, ce sont les articles 79ss LDIP qui les régissent et en particulier l’art. 82 LDIP qui prévoit comme droit applicable celui de la résidence habituelle de l’enfant. Lors des travaux préparatoires de la loi sur le partenariat enregistré, il ressortait clairement que le fait de ne pas autoriser l’adoption était un point extrêmement important pour le législateur. Le partenariat a un effet particulier différent du mariage et le fait de reconnaître une adoption conjointe par un couple de même sexe serait manifestement incompatible avec l’ordre public suisse. Cependant, le fait de ne pas reconnaître les liens de filiation d’un enfant alors qu’ils ont été établis dans un autre Etat est contraire à son intérêt, principes contenus dans la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales(4) ainsi que dans la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant(5), ratifiées par la Suisse. La Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) prévoit, à son article 8, le droit au respect de la vie privée et familiale. Ces relations ne peuvent être à la merci des différentes lois nationales. Un Etat a donc l’obligation de prévenir une modification infondée de la relation familiale telle qu’elle est établie dans un autre Etat. La doctrine prévoit également que « la garantie de la vie familiale » au sens de l’art. 8 CEDH entraîne des obligations positives de l’Etat tendant à permettre aux intéressés de mener une vie familiale normale et d’avoir accès à un régime juridique approprié reflétant cette relation familiale ». Lorsqu’un couple de même sexe adopte un enfant dans un Etat autorisant cette relation familiale, la vie familiale normale est telle que l’enfant a deux parents de même sexe. Même si cette conception de la normalité n’est pas égale dans tous les Etats, un droit national ne peut empêcher un autre Etat d’admettre cette normalité dans sa loi. L’art. 8 CEDH porte sur les liens juridiques qui sont établis dans une famille, ainsi que sur les liens de fait. Il est précisé que le droit au respect d’une vie familiale ne protège pas le droit d’accueillir un enfant à adopter. Mais lorsque l’adoption a été prononcée dans un Etat, l’enfant est déjà adopté et la vie familiale existe déjà. Il est également prévu dans la doctrine que, lors d’une adoption par un couple de même sexe, « le respect du rapport de famille créé valablement à l’étranger l’emporte sur les hésitations éventuelles, inspirées de considérations relevant de l’ordre public qui n’ont plus d’actualité depuis que la protection de l’intérêt de l’enfant est devenue la considération primordiale ». La Convention relative aux droits de l’enfant prévoit en effet à son article 3 que l’intérêt supérieur de l’enfant constitue une considération primordiale dans toute décision le concernant. A son article 8, elle prévoit que les Etats parties s’engagent à respecter le droit de l’enfant à préserver ses relations familiales. Cet article se rapproche énormément du principe de l’art. 8 CEDH évoqué ci-dessus. La Suisse, en ne reconnaissant pas une adoption conjointe par un couple de même sexe en raison d’une incompatibilité manifeste avec son ordre public violerait ainsi ses engagements internationaux. Le Conseil fédéral est du même avis. Comme stipulé dans son Message relatif à la LPart(6) : « si des partenaires enregistrés ont adopté un enfant selon le droit étranger, cette adoption, qui influence le lien de filiation, doit être reconnue aux conditions de l’art. 78 LDIP». Au vu de ces précédents éléments, la Suisse doit donc reconnaître une adoption conjointe par un couple de même sexe et ceci afin de protéger l’intérêt supérieur de l’enfant, bien que celle-ci soit expressément interdite en droit interne suisse. Selon l’art. 82 LDIP, pour ce qui est des effets de la filiation, on appliquera le droit suisse prévu aux articles 270ss CC. (1) RS. 211.231, LPart (2) RS. 0.211.311 (3) RS 291, LDIP (4) RS 0.101 (5) RS 0.107. (6) FF 2003 1192.