Le Tribunal fédéral a confirmé le 13 février 2007 une décision cantonale de rapatriement d'enfants auprès de leur mère. Les enfants sont nés au Brésil, où les parents s'étaient installés peu après leur mariage. Après leur séparation, les parents ont continué de vivre dans ce pays. En 2006, la mère avait donné son autorisation écrite et authentifiée, nécessaire au Brésil, à un voyage d'un mois en Suisse des enfants avec leur père. Le père n'est pas rentré au Brésil avec les enfants. La mère a obtenu une ordonnance judiciaire pour le retour des enfants, avant de déposer en Suisse une demande de rapatriement des enfants.
Deux décisions, du tribunal de district de Bremgarten et du tribunal cantonal d’Argovie, ont ordonné le retour des enfants. Par recours de droit public, le père en a demandé l'annulation, parce que ces instances n'avaient pas entendu les enfants, en violation de la Convention de La Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants(1), article 13, al. 2:" L’autorité judiciaire ou administrative peut aussi refuser d’ordonner le retour de l’enfant si elle constate que celui-ci s’oppose à son retour et qu’il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion."

Le recourant a fait valoir que le Tribunal fédéral déclare qu'"en principe, les enfants peuvent être entendus au sens de l'art. 144 CC dès qu'ils ont six ans révolus"(2), et le recourant souhaitait que cette jurisprudence soit appliquée à l'art. 13, al. 2 de la Convention de La Haye. Il se référait aussi au projet de loi fédérale rédigé par une commission fédérale d'experts en matière de protection des enfants en cas d'enlèvement(3) et au rapport complémentaire du président de la commission(4), qui selon lui vont dans ce sens.

Pour le Tribunal fédéral, on ne peut rien conclure d'un projet de loi, puisque sa formulation définitive et son entrée en vigueur sont inconnues; par ailleurs, la disposition en question est explicitement rédigée en termes généraux, et ne fixe pas d'âge précis pour l'audition de l'enfant. Il relève que l'art. 13, al. 2 sur lequel se base le recours est indissociable de la faculté de jugement de l'enfant. La "maturité nécessaire" implique que l'enfant soit à même de concevoir le sens de la décision de retour. Il lui faut comprendre qu'il ne s'agit pas d'attribution du droit de garde à l'un ou l'autre parent, mais bien de revenir à la situation d'avant l'enlèvement. Selon le Tribunal fédéral(5), on ne peut déterminer de manière générale l'âge à partir duquel un enfant peut avoir la maturité nécessaire pour cela. On peut d'autant plus considérer que cette maturité est atteinte que l'âge de l'enfant est proche de 16 ans, âge limite de la Convention.

L'audition de l'enfant dans des procédures d'attribution du droit de garde ou des tâches parentales ne présuppose au contraire aucune faculté de jugement au sens de l'art. 16 CC(6), puisqu'il s'agit d'abord que le tribunal puisse se faire une image personnelle de la situation et dispose d'une source d'information supplémentaire.

Il ne se justifie donc pas d'entendre systématiquement des enfants en bas âge dans une procédure de retour. Si à cause de son jeune âge et de son manque de maturité, il ne peut être tenu compte d'une éventuelle résistance de l'enfant au retour, il faut renoncer à entendre l'enfant.

Pour ces raisons, le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(1) RS 0.211.230.02
(2) ATF131 III 553 (présenté en allemand dans le Bulletin de septembre 2005 par Regula Gerber)
(3) Rapport final du 6 décembre 2005 de la Commission d'experts publié le 22 février 2006 par le Conseil fédéral.
(4) Ibidem
(5) ATF 131 III 334
(6) ATF 131 III 553 (présenté en allemand dans le Bulletin de septembre 2005 par Regula Gerber)

[Arrêt P.3/2007 du 13 février 2007
IIe cour civile]

Observations

Andreas Bucher, Professeur de droit à l’Université de Genève, a publié un commentaire sur le présent arrêt dans la revue « Pratique juridique actuelle » 2007 n° 4, à paraître également dans la « Revue suisse de droit international et européen ». Nous vous en exposons ci après quelques extraits.

Le Tribunal fédéral renonce une nouvelle fois à associer les enfants à une procédure les concernant. Selon un arrêt récent (ATF131 III 553), un enfant peut être auditionné dès l'âge de six ans environ, mais il ne peut réclamer d'être écouté qu'à partir de 11 ou 12 ans, correspondant à l'accès à sa capacité de discernement. Cela revient à priver l'enfant en dessous de l'âge de 11 ou 12 ans de son droit d'être entendu, en violation de l'art. 12 CDE. Ceci est déplorable, car les droits de l'enfant d'après la Convention jouissent du rang de droits fondamentaux (ATF 126 II 377 ss, 391; 129 III 250 ss, 255; 132 III 359 ss, 373) et le droit de l'enfant capable de discernement de représenter seul ses droits fondamentaux est consacré à l'art. 11 al. 2 de la Constitution fédérale.
Le Professeur Bucher explique plus loin que « le présent arrêt tend (en effet) à exiger de manière générale, tant pour l’article 13 al. 2 de la Convention que pour le motif de l’article 13 al 1 lit. B, un niveau de capacité de discernement correspondant à l’âge de 11 ou 12 ans des enfants. Si le Tribunal fédéral devait persévérer dans cette jurisprudence, les enfants enlevés plus jeunes seraient dorénavant privés de leur droit fondamental d'être écouté par le juge saisi de la demande de retour ». Selon lui, ce raisonnement se fonde sur une perception erronée de la notion de capacité de discernement, qui est relative, car déterminée en fonction de la nature et de l'importance de l'acte considéré. « Accepter l'audition des enfants dès l'âge de six ans signifie que l'on admet leur capacité de discernement pour donner leur opinion quant à leur situation familiale. Mais cette opinion ne peut être déterminante pour le juge. (…) La limite fixée dans la jurisprudence de droit civil à l'âge de six ans peut parfaitement convenir, en précisant toutefois que l'écoute de l'enfant doit se faire d'office et ne peut dépendre du bon vouloir des parents comme le Tribunal fédéral vient de l'admettre en droit civil, sans pouvoir en justifier le fondement, ni sur l'art. 144 CCS, ni sur l'art. 12 CDE ou l'art. 11 al. 2 de la Constitution fédérale.»