Dans un arrêt rendu le 8 janvier 2009, la Cour européenne des droits de l'homme a confirmé la décision du Tribunal fédéral d’ordonner le retour en Israël d'un garçon de cinq ans enlevé par sa mère en 2005.

La mère, ressortissante suisse, s’était établie en 1999 en Israël où elle se maria à un ressortissant israélien en 2001. Leur enfant naquit en Israël en 2003 et obtint les nationalités israélienne et suisse.

L’adhésion du père à un mouvement religieux radical en 2003 provoqua des difficultés conjugales. La garde provisoire de l’enfant fut attribuée à la mère, mais l’autorité parentale fut attribuée conjointement aux deux parents.

Suite à une plainte déposée par la mère pour agression, en janvier 2005, les autorités interdirent au père de pénétrer dans l’école maternelle où l’enfant était inscrit et dans l’appartement de la mère. Son droit de visite fut restreint à deux fois par semaine, sous surveillance des services sociaux.
Le divorce fut prononcé le 10 février 2005, sans modification de l’attribution de l’autorité parentale.
Le 20 mars 2005, un mandat d’arrêt fut délivré contre le père pour non-paiement d’une pension alimentaire.
Le 24 juin 2005, la mère quitta Israël avec son fils et s’installa en Suisse.

Suite à une requête déposée par le père, le tribunal des affaires familiales de la région de Tel Aviv en Israël conclut, le 30 mai 2006, que le déplacement de l’enfant en Suisse constituait un acte illicite au sens de l’article 3 de la Convention de la Haye sur les aspects civils de l’enlèvement d’enfants du 25 octobre 1980 (ci-après : Convention de la Haye). Le père demanda donc à la justice de paix du district de Lausanne d'ordonner le retour de son fils en Israël. Le juge de paix rejeta cependant la requête du père, estimant que l'on se trouvait dans un cas d'application de l'article 13 al. 1 let. b de la Convention de la Haye, et que le retour de l'enfant comportait un risque grave sur le plan psychique mais également de le placer dans une situation intolérable. Un recours déposé par le père au tribunal cantonal fut rejeté pour les mêmes raisons.

Le père saisit alors le Tribunal fédéral (TF) qui, en date du 16 août 2007, admis son recours et ordonna le retour de l'enfant en Israël.
Selon le TF, il y a eu violation de l'article 3 de la Convention de la Haye, qui considère un déplacement comme illicite lorsque celui-ci a eu lieu en violation d’un droit de garde. Le droit de garde comprend, selon les termes de l’article 5 de la Convention, le droit de décider du lieu de résidence de l’enfant. Puisque les parents détenaient l' « autorité parentale » conjointe, et que, selon le droit israélien, celle-ci permet de déterminer le lieu de résidence de l'enfant, le TF estime qu’il y a eu violation du « droit de garde » au sens de la Convention de la Haye.

Le TF a ensuite examiné les exceptions au retour, invoquées par les instances cantonales, (art. 13 al. 1 let b) et conclut qu’elles ne pouvaient pas s'appliquer dans ce cas, estimant que l’on pouvait raisonnablement attendre de la mère qu'elle retourne avec son enfant en Israël, au vu de sa bonne intégration dans le pays, et qu'un retour dans ces conditions ne comportait pas de risque grave pour l'enfant.
Suite à cette décision, la mère a saisi la Cour européenne des droits de l'homme, invoquant une violation de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (respect de la vie privée et familiale). La Cour européenne a cependant rejeté sa requête et donné raison aux autorités suisses.


Ces dernières décisions ont été vivement critiquées. Trois juges de la Cour européenne n’ont pas suivi l’avis majoritaire. Le juge Spielmann estime que l'article 3 de la Convention de la Haye n'a pas été violé. Selon un rapport explicatif sur la Convention, « le droit dont la violation détermine l’existence d’un déplacement ou d’un non-retour illicites au sens de la Convention est le droit de garde »(1). La mère était effectivement investie du droit de garde de son fils. Il estime en outre que le Tribunal fédéral viole l'article 8 de la Convention en exigeant de la mère qu'elle retourne en Israël.

Selon un commentaire du Professeur Andreas Bucher, paru dans le journal « Pratique juridique actuelle » no 12/2007, la mère détenait effectivement le droit de garde. Le TF fait l’erreur de ne prendre en considération que le « droit de déterminer le lieu de résidence » de l'enfant, que le père détient également en vertu de « l’autorité parentale » sous le droit israélien, et non l'exercice effectif du droit de garde, que le père n'exerce pas. Le Professeur Bucher regrette également que l’intérêt supérieur de l’enfant n’ait pas été pris en compte dans le jugement du TF.

Sources :

Affaire Neulinger et Shuruk c.Suisse, Requête n°41615/07, arrêt du 8 janvier 2009, Cour européenne des droits de l’homme
AJP/PJA (Aktuelle juristische Praxis) 12/2007, pp. 1588
ATF 5A 285/2007,16 Août 2007, IIe Cour de Droit Civil

(1)Rapport explicatif sur la Convention de La Haye de 1980 sur l'enlèvement international d'enfants, Elisa Pérez-Vera, 1982