Der Schutz der Kindesinteressen beim „umgekehrten Familiennachzug“
Von Tobias D. Meyer, Mlaw

[ Bulletin DEI, décembre 2009 Vol 15 No 4 p.15 ]

Eltern mit Anwesenheitsberechtigung in der Schweiz können über den Familiennachzug nach Ausländergesetz und EMRK ihre im Ausland lebenden Kinder, die nicht über ein eigenständiges Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügen, zu sich in die Schweiz holen. In Fällen des „umgekehrten Familiennachzugs" verfügt ein Kind über die Schweizer Staatsbürgerschaft und damit über ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz. Der sorgeberechtigte Elternteil hingegen hat kein Aufenthaltsrecht und müsste die Schweiz verlassen. Dies hätte zur Folge, dass auch das Schweizer Kind aus der Schweiz ausreisen müsste.
Bis anhin ging das Bundesgericht (BGer) in solchen Konstellationen davon aus, dass Kinder mit Schweizer Staatsangehörigkeit grundsätzlich das „Lebensschicksal“ des sorgeberechtigten Elternteils zu teilen haben und es ihnen zuzumuten ist, ihren Eltern ins Ausland zu folgen. Dies galt auch, wenn das Kind praktisch sein ganzes Leben in der Schweiz verbracht hatte und hier bereits eingeschult worden war (siehe Urteil des BGer 2C_371/2008 vom 25. September 2008). Die Interessen des Kindes spielten eine untergeordnete Rolle.
Im Frühling 2009 hat das Bundesgericht in zwei Urteilen seine Rechtsprechung zum umgekehrten Familiennachzug geändert und dem Schicksal des Kindes grössere Bedeutung zugemessen. In BGE 135 I 143 berief sich eine kolumbianische Mutter auf das Recht auf Familienleben nach Art. 8 EMRK um mit ihrer Schweizer Tochter in der Schweiz leben zu können. Das Bundesgericht qualifizierte die Lebensgemeinschaft, bestehend aus der Mutter, deren Tochter und der Schwester der Mutter, als Familienleben im Sinne von Art. 8 EMRK. Aufgrund der besonderen Umstände der Lebensgemeinschaft – der verstorbene Ehemann der Schwester war auch der Vater der Tochter – befand das Bundesgericht, dass zwischen den drei Personen eine besonders enge familiäre Bande bestehe und die Tochter zu beiden Frauen eine gleichermassen enge Beziehung habe.
Das Bundesgericht stellte fest, die vierjährige Tochter, die bereits seit mehr als drei Jahren in der Schweiz wohnte, habe ein offensichtliches Interesse an einem Leben in der Schweiz, um von den hiesigen Lebensbedingungen profitieren zu können. Sie könnte spätestens mit der Volljährigkeit selbständig in die Schweiz zurückkehren, wobei dann eine erfolgreiche Integration schwieriger sei. Das Bundesgericht befand, dass die Mutter einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung habe, damit die Tochter die Schweiz nicht verlassen müsse.
In BGE 135 I 153 konkretisierte das Bundesgericht seine Rechtsprechung im Falle einer aus der Türkei stammenden Mutter, deren Schweizer Ehemann eineinhalb Jahre nach der Heirat verstorben war und deren gemeinsame Tochter Schweizer Staatsbürgerin war. Da es der Tochter nicht ohne weiteres zuzumuten ist, die Schweiz mit ihrer Mutter zu verlassen, darf die Ausreise der Tochter nicht ohne besondere Gründe erzwungen werden. Bei der Frage, ob das Recht auf Familienleben nach Art. 8 EMRK eingeschränkt werden kann, muss gemäss dem Urteil den Bestimmungen der Kinderrechtskonvention (vor allem Art. 3 Abs. 1, 10 Abs. 1 und 16 Abs. 1 KRK), aber auch den verfassungsrechtlichen Bestimmungen zum Schutz von Kindern (Art. 11 BV) und dem Verbot der Ausweisung von Schweizer Staatsangehörigen (Art. 25 Abs. 1 BV) Rechnung getragen werden. Das öffentliche Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik allein rechtfertigt in solchen Fällen die weit reichenden Folgen einer Ausreise für das schweizerische Kind und damit eine Einschränkung des Rechts auf Familienleben nicht. Solange gegen den ausländischen, sorgeberechtigten Elternteil keine strafrechtlichen Verurteilungen vorliegen und nichts auf ein missbräuchliches Vorgehen zum Erwerb der Aufenthaltsberechtigung hinweist, ist deshalb regelmässig davon auszugehen, dass dem schweizerischen Kind die Ausreise nicht zugemutet werden darf.


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