Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

Von Dr. iur. Regula Gerber Jenni, www.gerberjenni.ch

[ Bulletin DEI, juin 2010 Vol 16 No 2 p.15 ]

Urteil vom 11. Januar 2010 (5A_764/2009): Ein von seiner Mutter in die Schweiz verbrachtes Kind muss zum Vater in die USA zurück

Nach der Trennung ihrer nicht verheirateten Eltern lebte das Mädchen (*2000) beim Vater in New York, wo es Kindergarten und Schule besuchte. Die Sommerferien 2008 verbrachte es bei seiner Mutter in der Schweiz und kehrte - entgegen der elterlichen Vereinbarung – nicht nach New York zurück. Der Vater stellte ein Gesuch um Rückführung des Kindes. Das Zürcher Obergericht hiess dieses gut, stellte aber die Bedingung, dass die amerikanischen Behörden der Mutter erlauben, bis zum Entscheid des Sorgerechtsverfahrens in den USA zu leben (in Analogie zu BGE 5A_105/2009). Diesen Entscheid fochten beide Eltern beim Bundesgericht an: Die Mutter verlangte die Abweisung des Rückführungsgesuchs, der Vater die bedingungslose Rückführung. Das Bundesgericht entschied zu Gunsten des Vaters. Was die Trennung von Mutter und Kind anbelangt, so hielt das Gericht fest, dass dieser Umstand nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre für sich allein die Rückführung nicht ausschlösse. Zudem vermöchten anfängliche Sprach- und Integrationsschwierigkeiten, wie sie sich bei Kindern ab einem gewissen Alter mehr oder weniger zwangsläufig ergäben, keine Gefahr einer schwerwiegenden seelischen Schädigung zu begründen. Bezüglich Anhörung des Kindes sagte das Bundesgericht, dass in diesem Fall „grundsätzlich kein Anspruch auf Anhörung besteht“, berücksichtigte jedoch die Ergebnisse der Anhörung vor Obergericht.
Aus der Verfügung des Bundesgerichts vom 2. März 2010 (5A_141/2010) geht hervor, dass der Vater mit der Tochter am 18. Februar 2010 in die USA abgereist ist. Damit – so das Bundesgericht – sei der bundesgerichtliche Rückführungsentscheid vom 11. Januar 2010 vollzogen und die dagegen gerichtete Beschwerde der Mutter gegenstandslos.

Andreas Bucher, Prof. em. Universität Genf, Präsident der Expertenkommission für die Vorbereitung des Bundesgesetzes betreffend Kindesentführungen, hat dieses Urteil – auch vor dem Hintergrund des am l. Juli 2009 in Kraft getretenen Bundesgesetzes (BG-KKE; SR 211.222.32) – ausführlich und kritisch besprochen: Bucher, Kindesentführungen: Neuigkeiten in Gesetz und Praxis, in: Jusletter 15/Februar 2010; vgl. auch Bucher, in: AJP/PJA 3/2010, S. 393 ff. (Entscheidungen/Jurisprudence), wo sich der Autor auch pointiert zur kindesrechtswidrigen Haltung des Bundesgerichts zur Anhörung äussert.

Urteil vom 15. Januar 2010 (2C_270/2009): Familiennachzug für Kinder zu einem in der Schweiz lebenden Elternteil

Ein in der Schweiz lebender Vater aus der Demokratischen Republik Kongo beantragte für seine 10jährige Tochter Familiennachzug. Das Bundesgericht verweigerte dies, weil die Tochter seit ihrer Geburt zusammen mit ihrer Mutter, ihrem Grossvater, Onkel und Tanten in Afrika lebt und ihren Vater vor fünf oder sieben Jahren das letzte Mal getroffen hat. Ein Umzug in die Schweiz würde das Mädchen, das nur mangelhaft französisch spricht, zu sehr entwurzeln. Zudem sei nicht klar, ob das Mädchen sich zum Vorhaben habe äussern können.
Der zu entscheidende Sachverhalt veranlasste das Bundesgericht zu einer Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung: Bisher wurde ein Familiennachzug zu einem allein lebenden Elternteil nur aus besonderen familiären Gründen gewährt, etwa bei Tod oder schwerer Erkrankung des betreuenden Elternteils im Herkunftsland des Kindes. Künftig müssen die Behörden den Nachzug durch einen Elternteil voraussetzungslos bewilligen, wenn das Gesuch innert der gesetzlichen Frist (fünfjährige Frist seit Wohnsitznahme in der Schweiz bei Kindern bis 12 Jahren; einjährige Frist bei über 12jährigen) eingereicht wird, nicht rechtsmissbräuchlich ist und der um Nachzug ersuchende Elternteil sorgeberechtigt ist. Weiter muss der Nachzug dem Wohl des Kindes entsprechen; das Gericht erwähnt ausdrücklich Art. 3 (Vorrang des Kindeswohls), Art. 9 (Recht des Kindes auf Zusammenleben mit seinen Eltern) und Art. 12 (Recht gehört zu werden) der Kinderrechtskonvention.

Das Urteil ist zu begrüssen, berücksichtigt es doch den gesellschaftlichen Wandel und Veränderungen des familialen Zusammenlebens. Bedauerlich ist allerdings, dass das Bundesgericht seine Praxis zu Art. 12 KRK in ausländerrechtlichen Verfahren nicht ändert, sondern bestätigt. Danach ist das Kind in ausländerrechtlichen Verfahren nicht zwingend persönlich, d.h. mündlich, sondern lediglich in „angemessener“ Weise anzuhören, und die Anhörung kann je nach der zu behandelnden Problematik und den Umständen des Einzelfalles auch schriftlich oder über einen Vertreter vorgenommen werden (mit Hinweis auf BGE 124 II 361 und BGE 6B_133/2007).

Urteil vom 29. März 2010 (2C_505/2009): Aufenthaltsbewilligung für papierlose Mutter und ihren Sohn, der Schweizer Staatsbürger ist

Die Mutter des knapp 3jähriger Knaben lebt seit mehreren Jahren als „Sans-Papiers“ in der Schweiz, der mit einer anderen Frau verheiratete Schweizer Vater hat seinen Sohn anerkannt, bezahlt Unterhalt und eine Besuchsrechtsregelung liegt vor. Der Knabe ist Schweizer Bürger. Die kantonalen Instanzen verweigerten der Mutter die Aufenthaltsbewilligung, unter anderem wegen Verletzung des Ausländergesetzes. Das Bundesgericht schützte die dagegen erhobene Beschwerde der Mutter: Das private Interesse des Knaben, in seiner Heimat mit dem obhutsberechtigten Elternteil aufzuwachsen, überwiege das öffentliche Interesse der Ordnung und Sicherheit, zumal die Mutter nicht in schwerwiegender Weise straffällig geworden sei. Mit der Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung hätten die kantonalen Instanzen das Gebot der Verhältnismässigkeit und Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) verletzt. Es gälte, die Rechte eines Kindes, die sich aus seiner Schweizer Staatsbürgerschaft und aus der Kinderrechtskonvention ergäben, künftig stärker zu berücksichtigen.

Mit diesem Urteil bekräftigt das Bundesgericht seine in BGE 135 I 153 getroffene Entscheidung zum „umgekehrten Familiennachzug“ einer ausländischen Mutter eines Schweizer Kindes und trägt zur Umsetzung von Art. 10 KRK bei, wonach Anträge auf Familienzusammenführung von den Vertragsstaaten „wohlwollend, human und beschleunigt“ zu bearbeiten sind.


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Das Zürcher Obergericht hiess dieses gut, stellte aber die Bedingung, dass die amerikanischen Behörden der Mutter erlauben, bis zum Entscheid des Sorgerechtsverfahrens in den USA zu leben (in Analogie zu BGE 5A_105/2009). Diesen Entscheid fochten beide Eltern beim Bundesgericht an: Die Mutter verlangte die Abweisung des Rückführungsgesuchs, der Vater die bedingungslose Rückführung. Das Bundesgericht entschied zu Gunsten des Vaters. Was die Trennung von Mutter und Kind anbelangt, so hielt das Gericht fest, dass dieser Umstand nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre für sich allein die Rückführung nicht ausschlösse. Zudem vermöchten anfängliche Sprach- und Integrationsschwierigkeiten, wie sie sich bei Kindern ab einem gewissen Alter mehr oder weniger zwangsläufig ergäben, keine Gefahr einer schwerwiegenden seelischen Schädigung zu begründen. Bezüglich Anhörung des Kindes sagte das Bundesgericht, dass in diesem Fall „grundsätzlich kein Anspruch auf Anhörung besteht“, berücksichtigte jedoch die Ergebnisse der Anhörung vor Obergericht. Aus der Verfügung des Bundesgerichts vom 2. März 2010 (5A_141/2010) geht hervor, dass der Vater mit der Tochter am 18. Februar 2010 in die USA abgereist ist. Damit – so das Bundesgericht – sei der bundesgerichtliche Rückführungsentscheid vom 11. Januar 2010 vollzogen und die dagegen gerichtete Beschwerde der Mutter gegenstandslos. Andreas Bucher, Prof. em. Universität Genf, Präsident der Expertenkommission für die Vorbereitung des Bundesgesetzes betreffend Kindesentführungen, hat dieses Urteil – auch vor dem Hintergrund des am l. Juli 2009 in Kraft getretenen Bundesgesetzes (BG-KKE; SR 211.222.32) – ausführlich und kritisch besprochen: Bucher, Kindesentführungen: Neuigkeiten in Gesetz und Praxis, in: Jusletter 15/Februar 2010; vgl. auch Bucher, in: AJP/PJA 3/2010, S. 393 ff. (Entscheidungen/Jurisprudence), wo sich der Autor auch pointiert zur kindesrechtswidrigen Haltung des Bundesgerichts zur Anhörung äussert. Urteil vom 15. Januar 2010 (2C_270/2009): Familiennachzug für Kinder zu einem in der Schweiz lebenden Elternteil Ein in der Schweiz lebender Vater aus der Demokratischen Republik Kongo beantragte für seine 10jährige Tochter Familiennachzug. Das Bundesgericht verweigerte dies, weil die Tochter seit ihrer Geburt zusammen mit ihrer Mutter, ihrem Grossvater, Onkel und Tanten in Afrika lebt und ihren Vater vor fünf oder sieben Jahren das letzte Mal getroffen hat. Ein Umzug in die Schweiz würde das Mädchen, das nur mangelhaft französisch spricht, zu sehr entwurzeln. Zudem sei nicht klar, ob das Mädchen sich zum Vorhaben habe äussern können. Der zu entscheidende Sachverhalt veranlasste das Bundesgericht zu einer Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung: Bisher wurde ein Familiennachzug zu einem allein lebenden Elternteil nur aus besonderen familiären Gründen gewährt, etwa bei Tod oder schwerer Erkrankung des betreuenden Elternteils im Herkunftsland des Kindes. Künftig müssen die Behörden den Nachzug durch einen Elternteil voraussetzungslos bewilligen, wenn das Gesuch innert der gesetzlichen Frist (fünfjährige Frist seit Wohnsitznahme in der Schweiz bei Kindern bis 12 Jahren; einjährige Frist bei über 12jährigen) eingereicht wird, nicht rechtsmissbräuchlich ist und der um Nachzug ersuchende Elternteil sorgeberechtigt ist. Weiter muss der Nachzug dem Wohl des Kindes entsprechen; das Gericht erwähnt ausdrücklich Art. 3 (Vorrang des Kindeswohls), Art. 9 (Recht des Kindes auf Zusammenleben mit seinen Eltern) und Art. 12 (Recht gehört zu werden) der Kinderrechtskonvention. Das Urteil ist zu begrüssen, berücksichtigt es doch den gesellschaftlichen Wandel und Veränderungen des familialen Zusammenlebens. Bedauerlich ist allerdings, dass das Bundesgericht seine Praxis zu Art. 12 KRK in ausländerrechtlichen Verfahren nicht ändert, sondern bestätigt. Danach ist das Kind in ausländerrechtlichen Verfahren nicht zwingend persönlich, d.h. mündlich, sondern lediglich in „angemessener“ Weise anzuhören, und die Anhörung kann je nach der zu behandelnden Problematik und den Umständen des Einzelfalles auch schriftlich oder über einen Vertreter vorgenommen werden (mit Hinweis auf BGE 124 II 361 und BGE 6B_133/2007). Urteil vom 29. März 2010 (2C_505/2009): Aufenthaltsbewilligung für papierlose Mutter und ihren Sohn, der Schweizer Staatsbürger ist Die Mutter des knapp 3jähriger Knaben lebt seit mehreren Jahren als „Sans-Papiers“ in der Schweiz, der mit einer anderen Frau verheiratete Schweizer Vater hat seinen Sohn anerkannt, bezahlt Unterhalt und eine Besuchsrechtsregelung liegt vor. Der Knabe ist Schweizer Bürger. Die kantonalen Instanzen verweigerten der Mutter die Aufenthaltsbewilligung, unter anderem wegen Verletzung des Ausländergesetzes. Das Bundesgericht schützte die dagegen erhobene Beschwerde der Mutter: Das private Interesse des Knaben, in seiner Heimat mit dem obhutsberechtigten Elternteil aufzuwachsen, überwiege das öffentliche Interesse der Ordnung und Sicherheit, zumal die Mutter nicht in schwerwiegender Weise straffällig geworden sei. Mit der Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung hätten die kantonalen Instanzen das Gebot der Verhältnismässigkeit und Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) verletzt. Es gälte, die Rechte eines Kindes, die sich aus seiner Schweizer Staatsbürgerschaft und aus der Kinderrechtskonvention ergäben, künftig stärker zu berücksichtigen. Mit diesem Urteil bekräftigt das Bundesgericht seine in BGE 135 I 153 getroffene Entscheidung zum „umgekehrten Familiennachzug“ einer ausländischen Mutter eines Schweizer Kindes und trägt zur Umsetzung von Art. 10 KRK bei, wonach Anträge auf Familienzusammenführung von den Vertragsstaaten „wohlwollend, human und beschleunigt“ zu bearbeiten sind.