Le 4 mars 2010, le Tribunal fédéral a rendu une décision (ATF 136 I 178) par laquelle il approuve la position de la Cour de justice du canton de Genève quant à l’attribution du droit de garde de l’enfant à la mère, sous réserve du droit de visite usuel du père.

Les faits dans cette affaire sont les suivants : X., né le 22 août 1972, ressortissant suisse, et dame X., née Y. le 14 juillet 1977, de nationalité cubaine, se sont mariés à Cuba le 4 mai 1999. De cette union un enfant en est issu: A., né le 17 janvier 2001 à Genève. En avril 2009, par jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale, le Tribunal de première instance a autorisé les époux à vivre séparés en attribuant la garde de l’enfant au père et en réservant à la mère un droit de visite à raison de trois heures par semaine dans les locaux de l'association Point Rencontre durant quatre mois, puis progressivement en dehors de ceux-ci, selon un planning dressé par un curateur. Puis, par arrêt du 16 octobre 2009, la Cour de justice du canton de Genève a attribué la garde de l'enfant à la mère, sous réserve du droit de visite usuel du père.

Dans cette dernière décision, bien que les deux parents présentaient des capacités éducatives plus ou moins égales, l’attribution de la garde de l'enfant été accordée à la mère. En effet, même s’il a été relevé que cette dernière ne favorisait vraisemblablement pas les contacts avec le père, l'autorité cantonale en a déduit qu’elle était consciente des besoins de son fils et des thérapies qu'impliquait l'état de santé de celui-ci. De plus, la mère disposait de plus de temps pour s'occuper de l'enfant ce qui revêt être, pour la jurisprudence, un critère considéré comme primordial dès lors que celui-ci n'avait que huit ans et présentait des troubles de santé. Un autre élément important a été que l’enfant avait pratiquement toujours vécu avec sa mère depuis la séparation des parties et, effectuer ainsi un changement dans sa prise en charge, pouvait aggraver ses troubles du comportement. Dans ces conditions, l'autorité cantonale a estimé que l'intérêt de l'enfant commandait d'attribuer sa garde à la mère, étant précisé que cette appréciation pourrait être revue si celle-ci persistait à s'opposer aux contacts de l'enfant avec son père et si elle ne prenait pas les mesures nécessaires en vue de la poursuite du traitement de psychomotricité de son fils.

Dans cette affaire, le critère prédéterminent a donc été, selon l’article 3 de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant, l’intérêt et le bien de l’enfant et non la préférence de l’attribution pour la mère.