Par Karl Hanson 2

De multiples raisons peuvent être à la source de la privation de liberté des enfants: une situation à risque; des troubles physiques ou psychiques; l’incarcération avec un parent détenu ou encore l’exécution d’une sanction imposée à un(e) mineur(e) en infraction. La privation de liberté d'un(e) mineur(e) avant jugement — la détention préventive au sens strict du terme dont nous parlons dans cet article — ne constitue donc qu'une situation parmi d'autres dans laquelle des mineur(e)s sont détenu(e)s.

Dans de nombreux pays, la majorité des enfants privés de liberté pour avoir violé la loi se trouvent en attente ou en cours de jugement. Ils représentent une proportion importante du total des enfants privés de liberté suite à une infraction, qui peut varier de 70% à 90% (voire 95% dans certains pays) du nombre total des enfants privés de liberté suite à une infraction. 3 Selon le Groupe d'Etude et d'Observation des Droits de l'Enfant (GEODE) 4, des mineurs toujours plus nombreux passent quelques jours, voire quelques semaines, dans des établissements pour adultes au cours de leur détention préventive.

Même si leur proportion en Suisse semble moins élevée que les taux alarmants signalés ci-dessus, la situation ne reste pas moins problématique. Le droit suisse ne prévoit pas de disposition spéciale relative à la séparation des mineurs et des adultes en détention préventive. Les organisateurs ont rappelé que cette situation est contraire aux exigences actuelles du droit international et critiquent l'attitude de la Suisse qui a émis une réserve sur ce point.

Nous présentons les enjeux du débat sous deux angles différents: les conditions minimales requises pour imposer une détention préventive à un(e) mineur(e) et les modalités d’exécution d’une telle mesure.

Selon Jean Zermatten, juge des mineurs à Sion, la privation de liberté avant jugement est une des situations les plus délicates, spécialement vis-à-vis des mineurs. Pour lui, la détention préventive et les droits de l'enfant constituent un «couple à problème», face auquel un juge subit une double pression, d'une part des victimes, de la police et de l'opinion publique, et d'autre part du jeune et de sa famille. Conformément à la jurisprudence du Tribunal Fédéral suisse, qui se réfère à l'article 5, 1 c) de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, une détention préventive ne peut pas être imposée avec comme seul motif la gravité du crime, mais doit impérativement être liée au risque de fuite, de collusion ou de récidive du détenu.

Ces conditions ont été reprises et spécifiées dans d'autres normes internationales qui envisagent particulièrement la situation des mineur(e)s détenu(e)s avant jugement. L'article 37 c) de la Convention relative aux droits de l'enfant (CDE) exige que la détention d'un enfant de moins de 18 ans soit conforme à la loi, qu’elle soit d'une durée aussi brève que possible et ne soit qu'une mesure de dernier ressort. D'autres dispositions internationales à prendre en compte comme conditions minimales pour la détention préventive des mineur(e)s sont les articles 17 et 18 des Règles des Nations Unies pour la protection des mineurs privés de liberté. 5 Bien que ces règles, tout comme les autres règles et principes relatifs à la justice pour mineurs, 6 se présentent sous la forme d'une recommandation n'ayant pas de caractère contraignant, les obligations qui en découlent sont précisément liées au fait qu'elles reprennent plus en détail les principes fondamentaux sur lesquels repose la CDE. L'article 17 des Règles des Nations Unies pour la protection des mineurs privés de liberté dispose que «la détention avant jugement doit être évitée dans la mesure du possible et limitée à des circonstances exceptionnelles. Par conséquent, tout doit être fait pour appliquer d'autres mesures». La détention doit être «aussi brève que possible». Les Règles des Nations Unies ne spécifient pas, par contre, ce qui doit être considéré comme «circonstance exceptionnelle». La législation de chaque pays statue sur les conditions minimales requises pour pouvoir appliquer une telle mesure.

Pour cela, les Etats peuvent se référer à la loi type sur la justice pour mineurs, élaborée en 1997 par le Centre pour la prévention internationale du crime de l'ONU à Vienne. Cette loi type n'est pas un instrument juridique en soi, mais peut tout de même être utilisée par les Etats comme base de référence et instrument d'analyse en matière de réforme législative. 7 Pour M. Zermatten, la loi type contient l'état le plus avancé des connaissances juridiques internationales en matière de justice pour mineurs. Comme conditions pour pouvoir imposer la détention préventive à un(e) mineur(e), elle met en avant la double exigence que l'enfant doit être soupçonné d'avoir commis une infraction d'une extrême gravité et que la détention préventive soit nécessaire pour protéger les preuves, pour éviter le risque de collusion ou de fuite. La loi type exige aussi qu'une telle mesure ne soit pas imposée à un enfant de moins de 15 ans, et qu'elle soit limitée dans le temps, allant jusqu'à 3 mois maximum, avec la possibilité de deux prolongements seulement. Enfin, l'enfant détenu doit être séparé des adultes (voir infra).

Dans le droit pénal suisse pour mineurs, le placement d'un(e) mineur(e) en détention préventive est lié à certaines conditions minimales. Toutefois une limite d'âge ou une limitation dans le temps de la détention préventive ne font pas partie des conditions minimales du droit suisse actuel. Le juge pour mineurs peut recourir à une telle mesure seulement si le mineur est soupçonné d'une infraction grave et si, exigence cumulative, il existe des risques de collusion, de fuite ou de réitération. Dans certains cantons, d'autres conditions ont été rajoutées, comme en Valais par exemple, où le juge doit préalablement chercher des alternatives à la détention et veiller à ce que le mineur puisse recourir à un représentant.

Les orateurs étaient tous d’accord pour souligner que la détention préventive ne peut être imposée qu'en dernier recours et dans des cas exceptionnels. D’où l’importance de bien définir les conditions légalement requises pour pouvoir imposer une privation de liberté avant jugement. Il est clair que plus ces critères sont élevés et contraignants, moins de mineur(e)s se retrouveront en détention préventive. Afin de préserver le caractère exceptionnel d'une telle mesure, il s'agit dès lors de bien définir dans la loi les circonstances précises et les exigences imposées par les normes internationales en la matière. Par exemple, si l'âge minimal requis pour imposer une détention préventive est fixé à 15 ans, comme propose la loi type sur la justice pour mineurs, il est évident que cela contribuera à une diminution du nombre de mineurs en détention préventive.

De telles conditions pourront ainsi aider à faire une distinction plus nette entre la détention préventive, une mesure qui a pour objectif de préserver la sécurité et ne pas gêner une instruction en cours, et les mesures de fond, qui ont pour but d'éduquer ou de sanctionner un(e) mineur(e) auteur(e) d'une infraction ou encore de réparer le dommage infligé à la victime et à la société. Insister sur l'importance de cette distinction n'est pas superflu. Cappelaere et Grandjean soulignent le taux élevé d'acquittements des enfants détenus préventivement, à l'issue de leur jugement, ce qui peut démontrer que la privation de liberté n'était donc pas toujours nécessaire. 8 Pour les auteurs, «[l]e recours fréquent à l'arrestation et à la détention laisse supposer que des mesures dites provisoires et/ou conservatoires sont parfois utilisées en tant que sanctions». 9 Ce qui est, en tout cas, une pratique contraire aux prescriptions du droit international qui soulignent que la détention préventive doit être limitée à des circonstances exceptionnelles.

Une fois déterminées les circonstances exceptionnelles autorisant la détention préventive d'un(e) mineur(e), il faut que les droits de cette catégorie de détenus, reconnue au niveau international, soient respectés dans la pratique.

Parmi le dispositif du droit international une place importante doit être accordée à l'article 37 c) de la CDE. Cet article impose que tout enfant privé de liberté sera séparé des adultes, à moins que l'on estime préférable de ne pas le faire dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Les articles 13,4 et 26,3 de l'Ensemble des règles minima des Nations Unies concernant l'administration de la justice pour mineurs spécifient que les mineur(e)s doivent être détenus dans des établissements distincts ou dans une partie distincte d'un établissement qui abrite aussi des adultes. Plutôt que l'exclusion à priori de la co-détention des mineur(e)s avec des adultes, ce sont les conséquences du mélange des enfants avec des prisonniers adultes sur les autres droits des enfants qui peuvent constituer des violations de leurs droits. 10 Même si certains cantons prévoient, dans la pratique ou dans la législation cantonale, la séparation des mineurs et des adultes en détention préventive, aucune disposition spéciale du droit suisse ne prévoit une telle séparation. La détention d'un(e) mineur(e) dans une prison pour adultes peut poser de nombreux problèmes: influence néfaste des détenus adultes sur le mineur, ce qui est contraire à ses besoins de protection et de réintégration éducative et sociale; le mineur peut être détenu à l'écart, mais dans des conditions d'accueil non conformes à ses besoins spécifiques: prise en charge par un personnel éducatif et sanitaire spécialisé, activités adaptées, possibilités de mouvement suffisantes, etc.

Le manque de locaux est un frein à la séparation des mineurs avec les adultes. Cette situation est encore plus précaire lorsqu’il s’agit des filles détenues avant jugement. Cappelaere et Grandjean constatent qu' «à cause du faible nombre relatif des filles privées de liberté et donc de la rareté des centres qui leur sont réservés, elles courent davantage que les garçons le risque d'être confrontées à une situation de mélange». 11

Les mêmes auteurs remarquent que l'exigence de séparer les mineurs des adultes n'est pas absolue, et que l'article 37 c) de la CDE autorise une dérogation à ce principe pour des raisons liées à l'intérêt supérieur des enfants. L'article 37 c) de la CDE reconnaît que, dans certains cas, il peut être préférable pour l'enfant de ne pas le séparer des adultes. L'article ajoute que l'enfant a le droit de rester en contact avec sa famille par la correspondance et par les visites, sauf circonstances exceptionnelles. A ce propos, Cappelaere et Grandjean donnent un aperçu des tensions qui peuvent émerger entre la nécessité de protéger les enfants contre les mauvais traitements occasionnés par les adultes co-détenus d'une part, et celle de respecter pleinement d'autres droits, tels que le contact avec la famille, la participation à des activités éducatives et récréatives ou la prise en compte de l'opinion de l'enfant. 12 On peut se demander s'il est préférable pour l'enfant d'être placé dans un établissement pour adultes près du domicile familial ou dans un centre pour mineurs loin de chez lui. Ces tensions existent et doivent être résolues au cas par cas en soupesant les divers éléments en jeu, travail par excellence d'un juge.

La Suisse a émis une réserve portant sur cet article 37 c) de la CDE, libellée ainsi: «La séparation des jeunes et des adultes privés de liberté n'est pas garantie sans exception».13 La Suisse n’est pas la seule à défendre cette position, puisque la question de la séparation des enfants et des adultes pendant la privation de liberté est parmi celles qui font l’objet du plus grand nombre de réserves. Quelles exceptions la Suisse autorise-t-elle au principe de la séparation des jeunes et des adultes privés de liberté? Dabord il y a les exceptions prévues par l'article 37 c) même. Un juge pourrait estimer préférable de ne pas séparer un enfant privé de liberté des adultes dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Pour cela, l'émission d'une réserve n'était nullement nécessaire. Par contre, en ce qui concerne d'autres exceptions au principe de séparation, les choses sont beaucoup moins claires. Est-ce une bonne raison de ne pas séparer jeunes et adultes par manque de places? Peut-on aussi ne pas les séparer par souci de vouloir sévèrement punir des jeunes considérés comme des criminels indomptables, méritant d'être soumis à un régime pénitentiaire spécialement spartiate? Est-ce que d'autres raisons encore existent pour déroger au principe de séparation? Même sans que la Suisse retire sa réserve, on pourrait exiger des juges qu'ils révèlent clairement les motifs pour ne pas séparer les jeunes des adultes en détention préventive. Ceci devrait se faire au cas par cas, prohibitant ainsi un recours à des motifs contraires aux droits des mineur(e)s. Dans ce sens, le retrait de la réserve par la Suisse sur l'article 37 c) obligerait les juges pour mineurs à motiver pourquoi un mineur n'est pas séparé des adultes en se référant uniquement à des raisons liées à l'intérêt supérieur de l'enfant.

Lors de la journée thématique, d'autres exigences liées à la détention préventive des mineur(e)s, et inscrites dans le droit international, ont été évoquées. Sans que cette liste soit exhaustive, 14 les conditions suivantes doivent être prises en compte dans le cas où un mineur non jugé est détenu:

L'article 17 des Règles des Nations Unies pour la protection des mineurs privés de liberté prévoit que les mineurs détenus avant jugement devraient être séparés des mineurs condamnés, ce qui n'est pas toujours le cas dans la pratique.

L'article 37 d) de la CDE prescrit que: «Les enfants privés de liberté aient le droit d'avoir rapidement accès à l'assistance juridique ou à toute autre assistance appropriée (…)». A cela, l'article 18 c) des Règles des Nations Unies pour la protection des mineurs privés de liberté ajoute, en ce qui concerne les mineurs en état d'arrestation ou en attente de jugement, que ceux-ci doivent avoir le droit de «communiquer régulièrement avec leur conseil. Le caractère privé et confidentiel de ces communications devra être assuré».

Outre l'article 28 de la CDE, qui reconnaît le droit de chaque enfant à l'éducation, ainsi que les dispositions des règles des Nations Unies pour la protection des mineurs privés de liberté et concernant l'administration de la justice pour mineurs applicables à tous les enfants privés de liberté, l'article 18 b) des Règles des Nations Unies pour la protection des mineurs privés de liberté affirme aussi que les mineurs en état d'arrestation ou en attente de jugement pourront, dans la mesure du possible, travailler, contre rémunération, étudier ou recevoir une formation, sans pour autant y être tenus, en soulignant que «ce travail, ces études ou cette formation ne doivent pas entraîner la prolongation de la détention».

L'article 18 c) des Règles des Nations Unies pour la protection des mineurs privés de liberté prévoit que: «Les mineurs pourront recevoir et conserver des matériels de loisirs et de récréation compatibles avec les intérêts de l'administration de la justice».

Les organisateurs de la journée ont insisté sur le fait que tous les enfants privés de liberté doivent être traités sur un pied d'égalité, indépendamment de toute considération de race, de couleur, de sexe, d'âge, de langue, de religion, d'opinion politique ou autre de l'enfant ou de ses parents, d'origine nationale, ethnique ou sociale, de convictions ou pratiques culturelles, de situation de fortune, d'incapacité, de naissance, de situation familiale ou de toute autre situation (CDE, article 2). Une attention spécifique a été accordée à la situation des jeunes filles, dont les conditions de vie sont souvent inférieures en qualité à celles des garçons.

Pendant les discussions, la nécessité a été invoquée de prévoir plus de places pour la détention préventive des mineur(e)s. Cependant, certains participants ont invoqué les dangers liés à une telle démarche, en soulignant le risque que plus il y aura de places pour accueillir des mineur(e)s en détention préventive, plus de mineur(e)s se retrouveront privé(e)s de liberté avant jugement.

La construction des nouveaux établissements pour accueillir des mineur(e)s comprend le risque de tomber dans un cercle vicieux, dont les effets sont selon Cappelaere et Grandjean bien vérifiés dans la réalité. «Les nouveau bâtiments, pour être rentables, doivent être remplis et les autorités ont davantage tendance à prononcer des peines privatives de liberté si des lits sont disponibles. Dans une telle situation, le risque de voir bafoué le principe selon lequel la privation de liberté ne doit être utilisée qu'en dernier recours est encore plus grand.» 15

Une augmentation du nombre de places disponibles pour mineur(e)s en détention préventive séparé(e)s des adultes pourrait garantir une meilleure attention socio-éducative spécialisée, et par conséquent être bénéfique pour le respect des droits des enfants.

En même temps, les conditions minimales requises pour imposer une détention préventive d'un(e) mineur(e) doivent eux aussi être respectées. Plus ces conditions seront strictes et clairement établies dans la loi, moins le recours à une privation de liberté avant jugement sera possible.

En conséquence, il reste essentiel de poursuivre le débat sur les conditions minimales acceptables dans nos sociétés pour infliger une mesure si extrême que la privation de liberté d'un(e) mineur(e) avant jugement. Le droit international propose un arsenal bien précis de conditions minimales que des pays industrialisés, comme la Suisse, peuvent compléter en allant au-delà de ces règles minimales et en donnant davantage de priorité au respect des droits des enfants en contact avec la justice.