Das Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen (HEntfÜ) wurde 1980 von der Haager Konferenz über internationales Privatrecht verabschiedet und von 74 Staaten ratifiziert. Das HEntfÜ zielt auf sofortige Rückgabe widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbrachter oder nach Ausübung des Besuchsrechts dort zurückgehaltener Kinder (Art. 1 lit. a HEntfÜ). Als widerrechtlich gilt das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird; bestimmend ist das Sorgerecht, das einer Person allein oder gemeinsam nach den Regeln des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (Art. 3 lit. a HEntfÜ). Dieses Übereinkommen geht vom Grundsatz aus dass über das Sorge-und Besuchsrecht im Land zu entscheiden ist, in welchem das Kind unmittelbar vor der Entführung seinen gewöhnlichen Aufenthalt, hatte.

Die mit der Entführung geschaffenen Gegebenheiten sollen rückgängig gemacht und der Entscheid über die Kinderzuteilung dem Richter am Ort des bisherigen Aufenthalts anheimgestellt werden. Damit soll auch die Erschleichung von (heimatlichen) Zuständigkeiten durch einen Ehegatten verhindert werden. Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ sieht jedoch zwei Ausschlussgründe für die Rückgabe des Kindes vor, wenn nachgewiesen ist, dass diese mit schwerwiegender Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage bringt (Auszüge aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung). Anfang 2003 hat sich das Bundesgericht mit zwei Verfahren wegen internationaler Kindesentführung befasst..

N. besitzt die schweizerische Staatsangehörigkeit. Sie lebte mit ihrem argentinischen Mann in dessen Heimatland, bis sie im März 2001 mit den Kindern (geb. 1994 und 1997) in die Schweiz zurückreiste. Der Vater beantragte die Rückführung der Kinder gestützt auf das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen (HEntfÜ). Alle zuständigen Zürcher Gerichte verpflichteten die Mutter zur sofortigen Rückgabe der Kinder. A. gelangte an das Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen den Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich.

Die Bundesrichter erachteten die Rügen der Mutter zum Teil als unzutreffend. Die Frage der Achtung des Kindesrechts auf rechtliches Gehör im Zusammenhang mit einer Entführung konnte daher nicht diskutiert werden, ebenso wenig wie die rechtsvergleichende Auslegung des Begriffs des Kindeswohls, das sowohl von Art. 3 KRK als auch von Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ geschützt wird. Der Grund dafür, dass das Bundesgericht nicht auf die mögliche Verletzung der Bundesverfassung (Art. 29 Abs. 2 BV 1) und der Kinderrechtekonvention (Art. 12 KRK) einging, ist die Tatsache, dass sie wegen Verfahrensfehlern der Beschwerdeführerin von keinem untergeordneten Zürcher Gericht behandelt wurden. Hingegen prüfte das Bundesgericht, ob eine Rückführung nach Argentinien für die Kinder eine ernsthafte Gefahr darstellen oder ob sie sie auf andere Weise in eine unzumutbare Lage versetzen würde (Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ): “4.2.2.2 Es ist nachvollziehbar, dass die Rückführung für die Kinder mit seelischen Schmerzen verbunden sein kann; dies wird aber vom Haager Übereinkommen in Kauf genommen. Eine Ablehnung der Rückführung ist nur gerechtfertigt, wenn für die Kinder darüber hinaus die ernsthafte Gefahr besteht, in ihrer geistig-psychischen, körperlichen, moralischen und sozialen Entwicklung negativ beeinflusst zu werden, d.h., wenn ihnen die Gefahr eines seelischen Schadens droht. Die Kinder haben seit ihrer Geburt in Argentinien gelebt. Auch wenn sie sich in den letzten Monaten gut in der Schweiz eingelebt haben sollten, sind keine ernsthaften Gründe ersichtlich, warum es unzumutbar wäre, sie in das Land zurückzuführen, in dem sie ihr gesamtes bisheriges Leben verbracht haben.

4.2.2.3 Was die mögliche Trennung von der Mutter betrifft, […] seien aber die Kinder in einem Alter, in dem nur noch aussergewöhnliche Umstände einer Trennung eine schwere Schädigung zu begründen vermögen, und solche würden hier nicht vorliegen. […] Einer Trennung von der Mutter folgt nicht zwingend eine Gefährdung der Kinder, zumal auch das Übereinkommen eine solche Trennung in Kauf nimmt, da mit der Rückführung der Kinder nicht zwangsläufig auch die Rückkehr des Entführers verbunden ist. Die drei Kinder der Beschwerdeführerin sind alle dem Kleinkindalter entwachsen, auch wenn eine (zeitweise) Trennung von ihrer Mutter sicher nicht einfach zu ertragen wäre, kann nicht von einer schweren Gefährdung oder Unzumutbarkeit ausgegangen werden. […] Auch wenn bei einer Rückführung in erster Linie auf die Interessen der Kinder abzustellen ist, ist nicht zu übersehen, dass die mögliche Gefahr für das Kindeswohl durch die Entführung der Kinder erst geschaffen wurde.”

Das Bundesgericht ist deshalb auf die Beschwerde der Mutter nicht eingetreten; es hat im Gegenteil das Datum der Abreise der Kinder festgelegt und der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege verweigert, da ihr Gesuch um den Verbleib der Kinder in der Schweiz von Anfang an als aussichtslos zu erachten war.

Y. besitzt die australische Staatsangehörigkeit; sie ist geschieden und übt zusammen mit ihrem geschiedenen Mann das gemeinsame Sorgerecht gegenüber ihrer Tochter (geb. im Januar 1998) aus. 2001 verliess Y. Australien mit ihrem Kind und heiratete in der Schweiz. Im Januar 2002 stellte der Vater ein Gesuch um Rückführung der Tochter nach Australien, das von den zuständigen Gerichten Baselstadt abgewiesen wurde. Zur staatsrechtlichen Beschwerde des Vaters nahmen die Bundesrichter wie folgt Stellung:

Das Haager Übereinkommen unterscheidet nicht zwischen klassischen und nicht klassischen Entführungen von Kindern; m.a.W. es dürfen nicht nur Fälle behandelt werden, bei denen das Kind gekidnappt und in eine total fremde Umgebung verbracht wurde (Erw. 2.1). Es gelten nur zwei Gründe für den Ausschluss der Rückgabe, die eng auszulegen sind (Erw. 2.2, s. Kasten). “Dabei stellt die Trennung zwischen Kind und Mutter […] nach übereinstimmender Lehre und Rechtsprechung keinen Ausschlussgrund dar [Literaturhinweis]; einzig für Säuglinge ist die Frage kontrovers [Literaturhinweis]” (Erw. 2.4.2). “Es versteht sich von selbst, dass ein Kind im Ursprungsland anfangs Sprach- und Integrationsschwierigkeiten haben kann. Dabei handelt es sich jedoch um die bei jeder Rückgabe auftretenden Erscheinungen, die vom Übereinkommen in Kauf genommen werden und keinen Ausschlussgrund darstellen [Literaturhinweis]” (Erw. 2.4.3). Im vorliegenden Fall wurde das Haager Übereinkommen verletzt und das Appellationsgericht Baselstadt aufgefordert, “im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen die sofortige Rückgabe von X. anzuordnen”.

Entscheid der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts 5P.71/2003, 27.3.2003.

Dans deux arrêts consécutifs, les juges fédéraux se sont prononcés sur des affaires d’enlèvement international par un parent en Suisse. L’occasion leur a été donnée de revenir sur la substance de la Convention de La Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, conclue en 1980 et ratifiée par 74 Etats. Celle-ci conduit au retour immédiat des enfants dans le pays de départ, jusqu’à ce que le juge compétent ait pu trancher le litige entre les parents et attribuer la garde à l’un ou l’autre d’entre eux. Le fait que les parents détiennent tous les deux l’autorité parentale au moment de l’enlèvement n'est pas un obstacle à la mise en œuvre de ce traité. Son article 13 al. 1 lit. b prévoit une exception à la règle s’il y a «risque grave» d’exposition à un «danger physique ou psychique» ou à une «situation intolérable». Mais les juges fédéraux ont par deux fois considéré que cette disposition n'était pas applicable. Dans le premier cas, une mère suissesse était revenue d’Argentine en Suisse avec ses trois enfants âgés de 7 et 4 ans. Elle n'a pas pu faire valoir l'âge des enfants ni leur bonne adaptation en Suisse. Il est vrai que leur retour en Argentine susciterait un réel inconfort pour eux, du fait d'une nouvelle séparation, mais il n’en résulterait pas un danger sérieux pour leur développement, au sens de l’article 13 de la Convention. Au contraire, le recours de la mère a été jugé téméraire et le Tribunal fédéral a fixé une date pour le retour des trois enfants. Dans le second cas, la mère australienne est venue en Suisse avec son second mari. Les juges cantonaux ont mal évalué la situation juridique; le Tribunal fédéral a cassé leur distinction entre enlèvement d’enfants «classique» (avec violence et effet de surprise) et enlèvement «non classique», car la Convention ne prévoit qu’une seule définition de l’enlèvement illicite. Le fait que le retour impose une adaptation, d’ordre linguistique notamment, à la fillette n’est pas un élément relevant, dans la mesure où il s'agit des phénomènes usuels dans ce genre de situation. L'affaire a donc été renvoyée au juge cantonal pour y être rejugée.