Par Marie-Françoise Lücker-Babel, docteure en droit

Ce Dossier aborde, sous trois angles, la question des tests de dépistage systématique de drogues auprès des élèves et apprentis. Il propose tout d’abord une analyse de la décision de la Commission fédérale de la protection des données dans un litige qui oppose l’entreprise pharmaceutique Hoffmann-La Roche au Préposé fédéral à la protection des données. Il aborde ensuite l’aspect d’éthique médicale en présentant des extraits de la Charte de l’Association des médecins du canton de Genève. Enfin, il donne la parole au Docteur Bouvier, médecin en charge du Service de santé de la jeunesse à Genève, qui dénonce l’inefficacité des tests de dépistage comme mesure de prévention et une pratique irrespectueuse du droit de la personne.

La Loi fédérale sur la protection des données stipule notamment: «Toute collecte de données ne peut être entreprise que d’une manière licite» (art. 4 al. 1) et «Quiconque traite des données personnelles ne doit pas porter une atteinte illicite à la personnalité des personnes concernées» (art. 12 al. 1). Les règles qu’elle établit visent à assurer la meilleure protection possible des droits fondamentaux des individus concernés par la collecte et le traitement de données; ces obligations s’appliquent aux organes fédéraux aussi bien qu'aux personnes et institutions privées.

La question des dépistages de drogues conduits dans certaines entreprises, principalement sur des apprentis, a retenu l’attention des organes chargés d’appliquer la loi. L’entreprise pharmaceutique Roche, à Bâle, pratique un tel dépistage, basé sur un questionnaire de santé, un examen médical et l’analyse de prélèvements d’urine. Ces tests doivent permettre de déceler si un jeune a consommé des substances interdites, douces ou dures, et les résultats peuvent mener soit à un refus d’engagement en tant qu’apprenti, soit à la résiliation du contrat de travail. Le Préposé fédéral à la protection des données, puis la Commission fédérale pour la protection des données, ont examiné la situation au cours d’une procédure qui a duré quatre ans et leurs recommandations se révèlent fort critiques envers l’entreprise.

En 1999, le Préposé fédéral à la protection des données (ci-après le Préposé) a été rendu attentif à la pratique généralisée du dépistage de drogues sur les apprentis de Roche à Bâle. Il a alors contacté l’entreprise pour obtenir des éclaircissements. L’entreprise a répondu au début de l’année 2000 en explicitant son concept de l’«apprentissage sans drogues». Le projet s’inscrit dans le souci de garantir la meilleure formation professionnelle possible, en tenant compte à la fois de la sécurité et de la santé sur le lieu de travail et, de manière plus générale, de la protection de l’homme, de son entourage et de l’environnement. Il repose aussi sur la constatation que les comportements addictifs représentent un risque accru d’accidents et sur l’importance accordée à la détection rapide de la consommation de stupéfiants et à la mise en œuvre de mesures d’aide. Les résultats des contrôles effectués sont remis au médecin d’entreprise qui est tenu par le secret professionnel; il peut cependant communiquer un résultat positif au service d’apprentissage de la firme. La pratique concerne aussi bien les candidats à l’apprentissage que les apprentis durant leur formation (contrôles conduits au hasard deux fois par an).

En réaction à cette pratique, le Préposé a prié l’entreprise de renoncer aux tests et au traitement des données collectées dans ce cadre précis. Des discussions s’en sont suivies, de même que la publication, en 2001, du «Rapport sur les tests de drogue chez les apprentis» 1 élaboré par un groupe de travail ad hoc, placé sous la direction du Préposé. Les principales conclusions en étaient que:

•les tests de dépistage de drogues généralisés auprès des apprentis d’une entreprise ne sont pas autorisés;

•la protection de la sphère privée prévaut dans quasiment tous les cas sur les possibles avantages qu’en retirent l’entreprise ou les intéressés;

•les tests de dépistage ne peuvent donc être menés qu’à des conditions très précises (intérêt prépondérant de la sécurité et consentement des intéressés).

A la suite de ce rapport, le 21 février 2001, le Préposé a publié une nouvelle recommandation à l’intention de Roche 2, dont l’entreprise a contesté le contenu. Roche affirmait toutefois avoir complété son arsenal de précautions en demandant à l’apprenti de donner son consentement écrit non seulement de manière générale et préalable, mais aussi avant chaque contrôle. Comme la loi le lui permet, le Préposé a alors transmis l’affaire à la Commission fédérale pour la protection des données (ci-après la Commission) pour une nouvelle évaluation. L’instruction a été reprise et la Commission a rendu son jugement le 29 août 2003. 3

C'est au cours de cette instruction qu’une comparaison a été établie avec la pratique de l’importateur de voitures Emil Frey AG dont la politique avait aussi suscité des réactions. Le Préposé rappela à cette occasion à la Commission les particularités de la situation, à savoir que: Emil Frey AG ne menait pas de tests préventifs, ni systématiques ni dans des cas particuliers; un contrôle était toutefois possible dans le cadre d’un examen médical d’aptitude, pour autant qu’un médecin indépendant le juge nécessaire pour des motifs de médecine du travail et que l’apprenti y ait consenti, le résultat étant consigné chez le médecin et non dans l’entreprise; le médecin traitant ne communiquait que l’information relative à l’aptitude au travail dans l’entreprise.

La première question, essentielle, posée à la Commission était celle de l’applicabilité de la Loi fédérale sur la protection des données, du 19 juin 1992 (ci-après LPD), à une telle situation. Selon Roche, la question relevait bien plus du droit régissant les rapports de travail et la formation professionnelle. Effectivement, le noyau de la décision du Préposé traitait de l’opportunité de procéder à des tests de dépistage généralisés auprès des apprentis d’une entreprise et non du traitement des données en résultant. Pour la Commission, la LPD est applicable, puisque nous sommes en présence d’un «traitement de données», à savoir «toute opération relative à des données personnelles – quels que soient les moyens et procédés utilisés – notamment la collecte, la conservation, l’exploitation, la modification [etc.] de données» (art. 3 lettre e). Il s’agit de données «sensibles», car elles touchent à la santé et à la sphère intime (art. 3 lettre c). Enfin, l’intervention du Préposé est justifiée par le fait que «la méthode de traitement est susceptible de porter atteinte à la personnalité d’un nombre important de personnes (erreur de système)» (art. 29 al. 1 lettre a). Roche accueille chaque année cent nouveaux apprentis et en a constamment environ trois cents en cours de formation (considérant 1.a et 1.b). Elle répond en tant qu’employeur, car le médecin d’entreprise est lui-même salarié et son activité ne peut pas être analysée indépendamment de la politique de la firme (cons. 2.c.bb).

La Commission a examiné les recommandations rendues par le Préposé en 2001 sous trois angles différents.

La protection de la personnalité du travailleur repose sur les articles 28 ss. du Code civil (CC) et sur le Code des obligations (CO). L’employeur a un devoir spécial de veiller à la santé et la sécurité de ses employés et de prendre toutes les mesures commandées par l’expérience pour faire face à cette responsabilité (art. 328 CO). Une obligation analogue découle de la Loi fédérale sur le travail. De plus, s’il traite des données sensibles concernant les travailleurs, l’employeur doit se limiter aux informations portant sur l’aptitude à l’emploi ou qui sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail (art. 328b CO). Dans le cas de Roche, le questionnaire remis aux futurs apprentis contient aussi diverses rubriques relatives aux habitudes de vie et aux points faibles de la personne.

«Une atteinte à la personnalité est illicite à moins d’être justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi» (art. 13 al. 1 LPD). Sur ce point Roche a évoqué plusieurs contre-arguments:

L’entreprise dit avoir des exigences très élevées en matière de sécurité. Toutefois, après examen des documents et auditions d’experts et témoins, la Commission a considéré que l’élément principal de cette politique ne réside pas dans la sécurité, mais bien plus dans le concept global de formation professionnelle de l’entreprise qui inclut la prévention et le devoir d’assistance de l’employeur. Certes, l’élément sécuritaire n’est pas à négliger et il répond à un intérêt privé et public prépondérant, vu la protection due aux autres travailleurs et, dans le domaine de la chimie, les risques pour l’environnement.

Les tests de dépistage généralisés ne répondent pas forcément à l'exigence de proportionnalité; ceci est pourtant une constante qui s’impose lors de toute restriction des droits fondamentaux. En l’occurrence, la Commission constate que Roche ne contrôle que les (futurs) apprentis, même ceux employés à des tâches administratives, et pas l’ensemble des travailleurs; de même seule la consommation de drogues est dépistée et non p. ex. la consommation d'alcool. En conclusion sur ce point, la collecte de données viole le principe de proportionnalité et l’argument de la sécurité n'est pas convaincant (cons. 3.b.aa).

Roche conçoit son devoir d’assistance envers les apprentis comme incluant la détection de leurs problèmes et soucis en vue d’apporter à temps une aide appropriée. En réponse à cet argument, la Commission rappelle que le Code des obligations oblige l’employeur à veiller à la vie, la santé et l’intégrité personnelle des travailleurs uniquement dans le cadre du travail (art. 328 CO). La collecte d’informations permise par l’article 328b CO ne saurait englober la sphère privée des employés. Actuellement, l’effet préventif et pédagogique des tests de dépistage, de même que leur utilité pour réellement déterminer l’aptitude au travail sont contestés par les spécialistes. Le fait que les parents consentent à cette pratique ne la justifie pas plus; en effet, nombre d’apprentis sont majeurs et la protection de la personnalité de tous les jeunes doit prévaloir en application de l’article 11 de la Constitution fédérale 4.

En conclusion sur ce point, la Commission considère que les contrôles systématiques conduits sur les apprentis sont ni indispensables, ni appropriés, ni proportionnés au but poursuivi. Ils constituent une violation de la personnalité de l’apprenti (cons. 3.b.bb).

Roche requérait déjà le consentement écrit du candidat à l’apprentissage et de ses parents et elle recueille maintenant ce consentement avant chaque contrôle périodique effectué sur les apprentis déjà en place, en application de l’article 13 al. 1 LPD. L’entreprise informe dûment et complètement sur les caractéristiques de l’apprentissage sans drogues, en spécifiant que le refus de subir un test durant son apprentissage constitue une violation de l’accord conclu avec l’employeur. La Commission distingue ici entre les tests effectués à l’engagement et ceux qui sont conduits durant l’apprentissage. Dans ce second cas, il est impossible de parler de tests volontaires. Faute de liberté de l’apprenti, la Commission conclut que le type de consentement donné au test de dépistage et à la collecte d’informations qui en résulte ne satisfait pas les conditions posées par la LPD(cons. 3.b.cc).

Tout en saluant les efforts de l’entreprise pour offrir à ses apprentis un apprentissage sans drogues, la Commission fédérale de la protection des données critique les procédés utilisés. Elle parvient à la conclusion que «[…] les contrôles systématiquement effectués et les collectes de données y relatives doivent être qualifiés de disproportionnés. L’adéquation des mesures prises par Roche pour atteindre le but fixé est elle aussi discutable, les milieux spécialisés mettant en doute la fiabilité des tests.

De plus, il n’existe pas d’intérêts privés ou publics prépondérants ni de dispositions légales qui permettent de justifier des tests généralisés et le consentement donné par ceux qui sont en formation doit être considéré comme insuffisant; de ce fait la collecte de données à laquelle Roche procède constitue une atteinte illégale à la personnalité au sens de l’article 12 LPD.

La compétence de Roche d’exiger que tous ses employées et employés vaquent à leurs tâches sans être sous l’influence ni subir les effets secondaires – de quelque sorte que ce soit – de drogues et autres stupéfiants n’est pas discutée. S’il y avait un doute justifié qu’une travailleuse ou un travailleur ait un problème de consommation de stupéfiants, par exemple parce que sa capacité de travail a diminué ou parce que son comportement a changé, un test de dépistage de drogues – intégré dans un concept global – pourrait devenir nécessaire. Des concepts différenciés, qui prévoient une intervention en cas de besoin, doivent donc être considérés comme compatibles avec la Loi sur la protection des données.

De même, le questionnaire destiné à recueillir les premières données sur l’état de santé du candidat doit être considéré comme disproportionné. Une révision de toutes les questions posées s'avère nécessaire eu égard au principe de proportionnalité. Toutefois, cette question n’ayant pas été traitée dans la recommandation du Préposé à la protection des données, elle ne peut pas être ordonnée de manière contraignante dans la présente décision» (cons. 4 - notre traduction).

La Commission fédérale de la protection des données confirme donc les recommandations émises par le Préposé sans toutefois aller aussi loin que lui. Celui-ci avait en effet demandé en 2001 que l’entreprise mette fin à tous les tests de dépistage (cons. 5.a). La Commission émet un avis plus nuancé et rend le jugement suivant:

«1. L'entreprise Roche doit adapter son concept de telle sorte que les tests de dépistage de drogues soient conduits uniquement en cas de soupçon motivé dans un cas précis et après avoir recueilli le consentement spécifiquement lié à ce cas précis.

Toutes les données recueillies à ce jour dans le cadre du concept de l’apprentissage sans drogues doivent être détruites, à moins qu'un soupçon fondé, eu égard à une situation précise, n’ait conduit au test en question.»

Les points 2 et 3 traitent des frais judiciaires et du dédommagement dû au Préposé par l’entreprise défenderesse. La décision de la Commission pouvait faire l’objet d'un recours au Tribunal fédéral, ce qui n’a pas été le cas.

«Les mesures de dépistage non volontaire de drogues, sous la forme de prises d'urine, dans des écoles privées ou auprès d’apprentis, sont à proscrire absolument.

Déficientes sur le plan technique, douteuses sur le plan juridique, elles sont hautement condamnables sur les plans déontologique et éthique. Tout médecin qui se prêterait à de telles pratiques sera sanctionné.

La prise d’urine, dès lors qu'elle est effectuée par un médecin, est un acte médical. A ce titre, l’acte doit respecter les principes de déontologie et d’éthique. Le Code Suisse de Déontologie (CSD) rappelle que tout traitement doit être entrepris dans le respect de la dignité humaine, en tenant compte de la personnalité du patient, de sa volonté et de ses droits.

Un test imposé sous la pression économique (condition de l’obtention d’un emploi ou d’un apprentissage), sous la menace d'une rupture de contrat ou d’un renvoi immédiat d'un établissement scolaire privé nie manifestement le respect de la personnalité et de la volonté du patient.

Les principes de base de l’éthique médicale tendent à respecter l’autonomie du patient, notamment par une information claire et objective, lui permettant de donner son consentement “libre et éclairé”. En se soumettant à un test sans pouvoir, malgré sa capacité de discernement, en mesurer toutes les conséquences, le jeune patient ne donne manifestement pas ce consentement dit “libre et éclairé”. De surcroît, le patient fragilisé par la pression économique ou hiérarchique, appartient ainsi à une population dite “captive” et n’est donc pas libre.

Enfin, la déficience des tests (s’ils ne sont pas interprétés dans un contexte médical strict), les risques de faux positifs, les possibilités de trucage des résultats et l’absence de campagne de prévention globale font que l’on pourrait assimiler ces tests à des pratiques médicales discutables, tombant sous le coup de l’article 8 du CSD.

Pour toutes ces raisons, et sans aborder les aspects liés au droit des contrats et à la protection des données, ces tests doivent être proscrits, et les médecins sont tenus de refuser de s’y associer. On ne saurait en effet utiliser les compétences du médecin pour participer à des mécanismes d’exclusion scolaire ou pour cautionner des slogans à effet publicitaire.»

(Source: «Chartes et Politique Professionnelle», Association des Médecins du canton de Genève)